martes, 4 de enero de 2011

LA PENA EFECTIVA EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, UNA CUESTIÓN DE LEGITIMIDAD DE ESTADO*

* Dáel Dávila Elguera, alumno del último año de Derecho. Universidad Privada del Norte - Cajamarca.

Introducción:

Para la realización del presente artículo se ha tenido presente que la disciplina del derecho no se estudia de manera aislada, sino de manera holística con ayuda de las diferentes disciplinas, en ese sentido el presente artículo se apoya en las disciplinas de la ciencia política, el derecho y la sociología.

El objetivo de este artículo es analizar la relación existente entre la legitimidad del Estado y las penas que se aplican en nuestro sistema penal en los delitos contra administración pública, para ello se analizó las penas de los delitos antes descritos y tras ello se ha llegado a la conclusión que las penas no son efectivas lo cual es un peligro para la legitimidad del Estado pues con ello podrían surgir posibles conflictos sociales. En esa línea de reflexión, se plantean algunas recomendaciones a fin de agilizar los procesos de delitos contra la administración pública. 

El presente trabajo se encuentra divido en cuatro partes: la primera es una cuestión ontológica del Estado, la segunda de la legitimidad del Estado en relación a la burocracia de funcionarios y servidores públicos, en la tercera parte analizamos las penas que ofrece el sistema penal a los burócratas y en la cuarta y última parte entramos a las conclusiones y recomendaciones.

Se deja el presente trabajo en manos del profesor a fin de que sea valorado y criticado en su oportunidad.

La época en la que vivimos no existe institución más grande que rodee nuestras vidas  que el Estado ya sea mediante colegios, hospitales, comisarias, el ejército, municipalidades, gobiernos regionales, ministerios, sedes judiciales, entre otros.  El Estado se encuentra presente de manera omniabarcadora en nuestras vidas y mantiene lo que se conoce desde el derecho romano como el Ius Imperiun, es decir aquella facultad que le permite mandar y dirigir sobre la vida de sus habitantes. Sin embargo surgen algunas preguntes de orden filosófico entorno a la existencia del Estado, por ejemplo en qué momento es que los ciudadanos aceptamos que una persona sea la encargada para dictar justicia, en qué momento es que los ciudadanos decidimos aceptar las ordenes de un conjunto de personas uniformadas que dicen cuidar el orden público, en qué momento es que se aceptamos que se retenga un porcentaje de lo pagado por un producto para que luego sea redistribuido por obras públicas. Estas preguntas aunque parezcan superficiales, son las que colectivamente pueden hacer tambalear el leviatán[1] del Estado[2].

El sociólogo Max Weber[3]  plantea algunos requisitos fundamentales para la existencia del Estado: el primero, es el conjunto de instituciones que permitan mantener su presencia física sobre todo el territorio, entre ellas cada Estado puede elegir las que mejor considere necesarias para su desarrollo[4], en el Perú desde 1993 el Estado tiene un rol un regulador de la economía y ya no es más un actor de esta dejando así espacio libre para que los particulares generen riqueza; el segundo componente es un sistema legal que sanciona y respalda los derechos y libertades del régimen democrático, este sistema legal tiene dos espacios claramente definidos el primero de ellos son el conjunto de normas que dan sustento al aparto institucional[5] y le permiten que su actuar se desarrolle entre los márgenes legales[6], y el segundo espacio es aquel conjunto de normas que pertenecen a lo que conocemos como derecho privado[7] que permiten a los ciudadanos actuar de manera libre y con seguridad jurídica dentro del Estado; el tercer requisito es el más importante y es el de la legitimidad es decir que los pobladores dentro de un territorio acepten e interioricen que la actuación del Estado es real y puede hacerse de manera que se limiten ciertas libertades[8]; en ese sentido los pobladores aceptan que el Poder Judicial  es el encargado y el único de dictar justicia así como aceptamos que el gobierno retenga parte de nuestro dinero llamado impuesto y luego lo redistribuya entre todos o que tengamos personas uniformadas que conforman la policía y resguardan el orden público.

El teórico del Estado Offe[9] señala que el estado ejerce una dominación sistémica sobre dos grupos el primero de ellos es el económico que recibe e influye en el Estado para las políticas económicas y el segundo grupo es la sociedad que recibe bienes y servicios del Estado y ocupa los puestos requeridos por la economía, otorgando así legitimidad al Estado y al sistema económico para su funcionamiento.

Como afirma Maquiavelo la supervivencia del Estado es una lucha constante por la defensa de este sobre los siervos[10], es decir que si bien el Estado existe en nuestro tiempo su continuidad pasa por la defensa y promoción de su legitimidad sobre los ciudadanos a fin de que los sistemas se articulen entre sí.

La lógica de desarrollo del Estado moderno como bien señala Offe, es que a través de la actividad económica realizada por los privados, sean estos quienes por medio de sus tributos sostengan las instituciones Estales y este a su vez por medio de la dominación sistémica se encargue del monopolio del uso de la fuerza, administrar justicia y algunas actividades como salud, vivienda, educación logrando con ello que los ciudadanos vean retribuido el pago de sus tributos en obras públicas.

En ese sentido y bajo esta lógica, Antony Guiddens[11], plantea una des-particularización del espacio público, donde los ciudadanos sientan como suyo y como un servidor al Estado de los diferentes intereses de los grupos sociales. Todo ello ha de estar guiado en una economía de desarrollo capitalista donde el Estado regule y deje libertad a la propiedad privada para la generación de riquezas y puestos de trabajo.

En Perú, la pasada década se vivió etapas no solo de violación de derechos humanos sino que además actos de corrupción que quedaron grabados en la memoria de todos y todas, entre ellos se encuentran los videos de la “salita” del Servicio de Inteligencia Nacional donde el ex asesor Vladimiro Montesinos repartía millones de dólares a polticos, jueces, propietarios de medios de comunicación, etc.  Esta herencia producto de la dictadura fujimontesinista dejó un sabor a corrupción e incapacidad que aun se encuentra vigente hasta nuestros días[12].

Para la ley general del procedimiento administrativo,   la administración pública son: El Poder Ejecutivo con todos sus ministerios y Organismos Públicos Descentralizados, El Poder Legislativo, El Poder Judicial, Los Gobiernos Regionales, Los Gobiernos Locales, Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía, Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y  las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia[13].
En la doctrina se precisa[14] que “La Administración Pública es el contenido esencial de la actividad correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que el titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr con ello el bien general; dicha atribución tiende a la realización de un servicio público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos administrativos emitidos ex profeso” .
En ese sentido podemos entender que la administración pública  se encuentra compuesta por las instituciones, las normas que vinculan estas instituciones  y las personas quienes son la burocracia estatal. Los burócratas juegan un papel importante en el desarrollo de la nación,  nuestro código penal en su artículo 425 hace referencia a funcionario y servidor público[15].  Pese a que no existe una diferencia tacita entre ambos bajo el ordenamiento adjetivo podemos entender por la doctrina que la diferencia entre el servidor público y el funcionario es que el primero es ciudadano en ejercicio ya que este presta servicios en las entidades administrativas publicas con nombramiento conforme a la Ley y el segundo es ciudadano elegido o designado por una autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos más altos en los poderes públicos y organismos con autonomía[16].

Por lo tanto podemos concluir que tanto las leyes como la doctrina consideran que la administración pública está compuesta por una burocracia dividía en dos grupos los servidores públicos y los administradores públicos, dicha diferencia de personal se encuentra presente en todos los espacios públicos estatales ya antes mencionados.

Como bien se menciono líneas otras, la década pasada nos dejo de herencia la corrupción en nuestras instituciones lo cual se ha hecho una actividad común, es por ello que la mayoría de personas piensa que tras la actividad política está el lucro personal o que la justicia es vendida al mejor postor o que las normas tienen lobbies que las auspician o que los puestos de trabajo en el sector publico responden a “padrinazgos”. En ese sentido se hace necesario también una sanción a aquellas actitudes realizadas por funcionarios o servidores públicos que hacen suyo el Estado bajo la idea de patrimonialidad en la cual lo público se convierte en privado o no realizan de manera correcta  funciones.

La sanción para estas malas conductas por parte de la burocracia estatal tiene diferentes aspectos entre ellos el administrativo que implica una sanción impuesta cuyo objetivo es castigar en la vida laboral del trabajador público[17], así mismo tenemos las sanciones penales que se encuentran tipificadas en el código penal.

El código penal peruano se guía por el principio nullum crimen, sine previa lege, es decir que sólo lo tipificado es sancionado, en ese sentido es necesario re pensar cuál es el significado de la pena dentro de los delitos cometidos en la administración pública.

Si bien es cierto que la discusión teórica y doctrinaria entre Zaffaroni y Nino[18] es un punto de partida interesante a partir del cual podemos analizar el significado de la pena dentro del sistema penal es necesario resaltar que la pena en los delitos contra la administración de justicia ha de tener función positiva preventiva y no negativa abolisista. Es decir que tras el delito cometido por un particular o un funcionario contra el Estado la pena cumpla una función de prevención a fin de que esta no sea cometida por otras personas y no una a de ser abolisista en el sentido de aislar de la sociedad a una persona. Pese a los diferentes llamados populistas por parte de algunos políticos[19] se considera  para el presente artículo que la pena en delitos contra la administración pública ha de tener una función preventiva.

A continuación vamos a analizar cuál es la estructura del Titulo XVIII del código penal peruano, referido a delitos contra la administración pública:
Capítulo I: Delitos cometidos por particulares
Sección 1: Usurpación de autoridad títulos y honores.
Sección 2: Violencia y resistencia  a la autoridad.
Sección 3: Violencia y resistencia a la autoridad.
Capitulo 2: Delitos por funcionarios públicos.
Sección 1: Abuso de autoridad.
Sección 2: Concusión.
Sección 3: Peculado
Sección 4: Corrupción de funcionarios.
Capitulo 3: Delitos contra la administración de justicia.
Sección 1: Delitos contra la función jurisdiccional:
Sección 2: Prevaricato.
Sección 3: Denegación y retardo de justicia
Capítulo IV: disposiciones comunes.

Como podemos apreciar el código penal contempla cuatro capítulos en el primero encontramos los delitos cometidos por particulares donde el sujeto activo en su mayoría es alguien quien no es burócrata y el sujeto pasivo es el Estado y el bien jurídico protegido es el desenvolvimiento regular de la actividad del Estado dentro de las reglas de dignidad, probidad e eficiencia o el ordenado e imparcial desenvolvimiento de los servicios adscritos al Estado a favor de la sociedad y de los individuos.

En el capítulo 2 tenemos aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos quienes son los sujetos activos, es decir personas que trabajan para el Estado pero que por medio del abuso de autoridad, concusión, peculado y corrupción de funcionarios tienden a dañar los bienes jurídicos protegidos por el Estado que son el libre desenvolvimiento estatal. Es de notar que en esta clase de delitos el sujeto activo comete un delito contra el sujeto pasivo, el Estado, quien es su propio empleador por lo que la mayoría de delitos traen consigo una sanción de inhabilitación.

En el capítulo 3 tenemos los delitos contra la administración de justicia que van relacionado a la función jurisdiccional y el prevaricato.

El código penal de 1991 es producto de vientos doctrinarios extranjeros ligados al sistema penal francés e  ingles, sin embargo la reforma estatal de 1993, la cual adopta en su mayoría las recomendaciones del consenso de Washington[20], sumado a los nuevos tiempos de gerencia social[21] y modernización estatal realizadas en el último gobierno, no se encuentran en relación legal con el código mencionado anteriormente; pues dicho código no contempla de manera completa los diferentes aspectos de la burocracia estatal  de los cuales hemos hablado anteriormente. Así mismo la actitud dolosa de algunos funcionarios públicos no tiene límites y al no estar tipificada se entiende que no hay delito.

Los delitos contra la administración pública aunque deberían estar enmarcados en una lógica preventiva de la pena, no son efectivos pues si estas actitudes no encuentran el tipo penal especial entonces no podemos hablar de delito ni de la función preventiva de la pena, por el contrario nos encontramos con una visión por parte de la comunidad que entiende que el Estado y sus instituciones/representantes  se ven burlados y que la administración de justicia no cumple su función. En ese sentido tenemos el Estado pierde su tercer requisito el cual es el de la legitimidad. Analizando las diferentes penas impuestas por el legislador en el código penal se encuentra el siguiente cuadro:
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Delito marco
Delito sub marco
Característica penal.
Capítulo  I
delitos cometidos por particulares
Sección  I
usurpación de autoridad, títulos y honores
Tres de los cuatro delitos tiene penas de 0 a 4 años mientras que el restante no tiene pena efectiva[22].

Sección  II violencia  y  resistencia  a  la  autoridad
Ocho delitos contemplados tienen penas de 0 a 4 años, existe un agravante[23] cuya pena máxima es de 8 años y un delito sin pena efectiva[24].

Sección  III
desacato
Este delito no tiene pena efectiva
Capítulo  II delitos cometidos por funcionarios públicos
Sección  I abuso de autoridad
Siete delitos contemplados tienen penas de 0 a 4 años, existe un agravante cuya pena máxima es de 8 años y un delito sin pena efectiva[25].

Sección 2 concusión
Cuatro son los delitos punibles uno de ellos sin pena efectiva, otro con pena menor de cuatro años, otro con pena menor de ocho años y el ultimo con pena no menor de quince años[26].

Sección  III
peculado
Tres de los cinco delitos tienen penas de 0 a 4 años mientras que los otros dos delitos restantes tienen penas hasta los 10 años

Sección  IV
corrupción de funcionarios
Cuatro de los diez delitos tienen penas mayores a los ocho años mientras que los demás tienen penas hasta los ocho años.
Capítulo   III Delitos contra la administración de justicia
Sección I
Delitos contra la función jurisdiccional
Trece tipos penales son tipificados con penas menores a los 4 años, tres delitos tienen penas no menores a los seis años y un delito no tiene pena efectiva.

 Sección II prevaricato
Dos de los cuatro delitos no tienen pena efectiva, uno tiene pena menor a los cuatro años y ultimo una no menor a los cinco años.

Sección  III denegación y retardo de justicia
Dos de los tres delitos tienen penas efectivas no menor a los cuatro años y el otro delito no tiene pena efectiva.


Así mismo tenemos el porcentaje de delitos y penas:



Como se puede apreciar los delitos de concusión y peculado son los que tienen mayores penas así mismo  el porcentaje de delitos cuya pena supera los cuatro años solo son el 23% de delitos mientras que el 64% de delitos no superan los cuatro años y los delitos sin pena de cárcel son el 13%.

Aunque  la mayoría del delitos en el código penal respecto a delitos contra la administración pública se encuentren penados, la realidad nos indica que en aquellos procesos cuya pena efectiva no sea mayor a cuatro años de cárcel la pena será suspendida, si a ello le sumamos los tipos penales que tienen una duración aproximada de dos años entonces quiere decir que ninguno de los delitos comprendidos en el rango de pena de 0 a 4 años se hace efectiva porque en el mejor de los casos la pena solo seria de un año u año y medio y esto sin contar los beneficios penitenciarios, pues la etapa de investigación y juzgamiento dura entre uno y dos años.  Eso quiere decir que tenemos un 77% de delitos contra la administración pública que no tienen pena efectiva.

Así mismo del rango de delitos que superan la pena de 4 años estos son los relacionados al cohecho, peculado y corrupción es decir aquellos delitos que son más sensibles a la sociedad sin embargo en la realidad nos muestra que los jueces no aplican en su mayoría estas penas ya que la etapa probatoria se hace difícil pues el fiscal no cuenta con los argumentos suficientes, es decir aquellos argumentos contables y financieros que verifiquen efectivamente que se ha cometido un delito por lo que en el mejor de los casos, ya sea enriquecimiento ilícito, la pena efectiva será de dieciocho años lo que con beneficios penitenciarios puede reducirse doce años y si a ello le restamos la buena conducta y la etapa de duración del proceso la pena real y efectiva sería de seis años.

Con todo ello se quiere decir que en el Perú un funcionario público puede cometer delitos contra el Estado y sabe que la pena no será efectiva y si en el peor de los casos fuese condenado la sanción podría ser de seis años. Es así que la sociedad puede ver que las penas no son reales ni efectivas y que cualquier persona puede trabajar para el Estado hacerse rico o lucrarse de este y no recibir ninguna sanción.

Frente a ello surge la pregunta sobre el origen de este falla en el sistema, ante lo cual se nos presenta la idea si los tipos penales son muy débiles o el proceso de aplicación de las normas es deficiente, para el presente artículo se considera que las penas establecidas en el código son suficientes pues la ultima ratio del derecho debe ser aplicada como una sanción cuya función sea la de persuadir a los demás trabajadores y no dañar, salvo sea el caso como el de peculado, la vida de los burócratas en espacios penitenciarios durante mucho tiempo. En esa lógica de pensamiento urge la necesidad de un proceso que articule la fiscalía, la contraloría y poder judicial logrando con ello un rápido juzgamiento en los delitos contra la administración pública.

En ese sentido podemos arribar a diferentes conclusiones:

La función de la pena de persuasión en el caso de los delitos contra la administración pública no viene cumpliendo su real función por lo que la sociedad no percibe que el Estado sea fuerte sino que por el contrario que las personas pueden hacer de este un espacio para sus intereses particulares y con ello viene la desacreditación de las instituciones públicas lo que puede traer consigo una crisis que ponga en jaque al sistema estatal y con ello los conflictos sociales se apoderen de nuestra sociedad.

Por ello surge la necesidad que exista una comisión reformadora del código penal que actualice nuestro sistema penal de aquellas malas prácticas de burócratas y permita establecer un proceso especial que permita trabajar de manera conjunta, rápida y más articulada a la fiscalía y la contraloría haciendo de este proceso mucho más rápido y efectivo ante la sociedad para así cumplir la función de la pena y sea persuasiva para que el resto de burócratas no trabaje para el estado para su propio beneficio y con ello lograr el desarrollo de nuestro país.
BIBLIOGRAFIA:

·        Guidens. La tercera via The Mc Hill. London 1998
·        Codigo Penal Artículo 425.- 
·        Constitución Política del Perú.
·        Hobbes el leviatán. Oveja negra. 1998
·        Juan Salazar Hidalgo. Discusión de la pena entre Saffaroni y Nino. Publicado en la web del congreso de la republica del Perú. www.congreso.gob.pe
·        Mario Alva Matucetti  Blog de Derecho Tributario.
·        Mill sobre la libertad. Bliblioteca política. Espasa Calpe. Barcelona 1998..
·        N. Maquiavelo. El Principe. Espasa Calpe. Madrid 1989.
·        Offe. Teory of States. Mg Hill. San Lois 1999.
·        Titilo Preliminar de la Ley 27444 “Ley General del procedimiento administrativo”
·        Ver el Blog de Javier Luna : http://javierluna.wordpress.com/
·        Weber en su libro “Economía y Sociedad. Espasa Calpe. Madrid 1998


[1] Para Hobbes el Estado permite dominar al resto de ciudadanos de manera omniabarcadora haciendo de esta el monopolio de la fuerza.
[2] La discusión la ontología del Estado ha tenido y tiene aun una lucha constante a lo largo de la Historia por un lado existen grupos que plantean que la presencia del estado ha de ser en lo mínima posible y que son los particulares quienes deben guiar el destino de las gentes mediante sus actos económicos y por otro lado se encuentran aquellos argumentos que plantean la necesidad que el Estado regule y controle las actividades de sus individuos haciendo de este un espacio común de servicio para todos.
[3] La idea expuesta es del sociólogo Max Weber en su libro “Economía y Sociedad”
[4] En el caso peruano el artículo 58 de la constitución contempla que el Estado peruano se encargará de la salud, la educación, la infraestructura y dejara a los particulares que generen la riqueza.
[5] Entre dichas normas se encuentra la ley general del procedimiento administrativo, ley orgánica del poder judicial, ley del poder ejecutivo, entre otras normas que son de las instituciones públicas o que relacionan unas con otras o con los particulares.
[6] Durante muchos años en el mundo de la administración pública ha existido el paradigma weberiano sobre burocracia que plantea que los trabajadores del Estado solo han de actuar en virtud de lo que dice la norma no dejando espacio para su libre desarrollo, sin embargo tras la presencia de Margareth Tacher se inicia la gerencia social en la cual los trabajadores públicos pueden participar en la toma de decisiones de la administración no siendo meramente robots.
[7] Entre dichas normas tenemos las pertinentes al código civil, ley general de sociedades, entre otras normas que dan sustento y seguridad jurídica para los negocios de los privados. 
[8] Mill plantea que la libertad dentro de un Estado no implica una libertad personal que permita a los ciudadanos realizar  lo que ellos deseen sino que permite a los ciudadanos entenderse de manera comunitaria y que su libertad va en relación a la libertad de otros y que en virtud de ello el Estado puede regular las libertades a fin de cuidar la libertad de los otros.
[9] Offe. Teory of States. Mg Hill. San Lois 1999.
[10] N. Maquiavelo. El Principe. Espasa Calpe. Madrid 1989.
[11] A. Guidens asesor del gobierno Ingles durante los últimos veinte años.
[12] En resientes declaraciones a RPP, el contralor general de la republica señalaba que el pago total realizado por una obra pública el 10% se pierde en actos de corrupción.
[13] Articulo I del Titilo Preliminar de la Ley 27444 “Ley General del procedimiento administrativo”
[14] Ver Mario Alva Matucetti  Blog de Derecho Tributario.
[15] Artículo 425.-  Se consideran funcionarios o servidores públicos:
     1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
     2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
    3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos."
     4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
     5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
     6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
[16] Ver el Blog de Javier Luna : http://javierluna.wordpress.com
[17] Entre ellas podemos encontrar el Capitulo IV y Capitulo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
[18] Sobre este debate encontramos un articulo interesante realizado por el Juez del Distrito de Baños del Inca de Cajamarca Juan Salazar Hidalgo.
[19] Recordemos tan solo los constantes llamados de pena de muerte o fusilamiento hecho por el Sr Antauro Humala.
[20] Se entiende por Consenso de Washington un listado de políticas económicas consideradas durante los años 1990 por los organismos financieros internacionales y centros económicos con sede en Washington D.C. (Distrito de Columbia), Estados Unidos, como el mejor programa económico que los países latinoamericanos debían aplicar para impulsar el crecimiento.
[21] Producto de las reformas inglesas de 1970 con Margareth Tacher.
[22] Ostentación de distintivos de función o cargos que no ejerce
[23] Violencia contra autoridad si se realiza por dos o más personas o funcionario público.
[24] Atentado contra la conservación e identidad de objeto.
[25] Nombramiento o aceptación ilegal.
[26] El patrocinio ilegal no tiene pena efectiva, el cobro indebido es no menor de cuatro años, la concusión es no menor de ocho años y la colusión no menor  de quince años.









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