miércoles, 18 de noviembre de 2009

EL ABOGADO Y EL JUEZ FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN

Marco Carbajal Carbajal

Resumen :

En el presente artículo el autor realiza una confesión y una reflexión sobre el comportamiento del abogado como litigante y como juez frente al recurso de apelación en materia civil, de la pérdida del amor por la profesión y de la manera como se han cambiado y trastocado algunos valores, reemplazándose por otras cuestiones crematísticas; así como de lo pernicioso que para los justiciables resulta que los operadores jurídicos antes señalados se adentren a manejar esta temática, sin conocer a ciencia cierta los principios que inspiran este recurso ordinario.

Palabras claves:

Recurso de apelación : Medio impugnatorio de carácter ordinario que tiene por finalidad anular o revocar una resolución que contiene un agravio que perjudica a alguna de las partes procesales o terceros legitimados, dependiendo de sí el error es in procedendo o in iudicando, respectivamente.

Errores in procedendo
: o vicio de actividad o infracción a las formas, es aquel que se comete en el procedimiento, afectando una norma de carácter procesal, cuya sanción acarreará siempre una rescisión de la resolución apelada, es decir su nulidad, a través de un iudicium rescindens.

Errores in iudicando : o vicio de juicio o infracción de fondo, que es cometido en la actividad intelectual o en el razonamiento del juez, afectando una norma sustantiva, cuya sanción acarreará siempre una revocación de la resolución apelada o su sustitución, a través de un iudicium rescissorium.

Principio del tamtum devolutum quantum apellatum : por este principio, que a su vez se inspira en los principios dispositivo y de congruencia, el órgano de alzada al absolver el grado como consecuencia del efecto devolutivo del recurso de apelación, sólo debe revisar los agravios que le han puesto en conocimiento las partes, encontrándose impedido de revisar aquello que no ha sido materia del referido recurso.

Principio de la non reformatio in peius : por este principio que a su vez también se funda en el principio dispositivo, el órgano de alzada al absolver el grado como consecuencia del efecto devolutivo del recurso de apelación, se encuentra impedido de empeorar la situación originaria del apelante con la que se alzó, salvo que también medie apelación de la otra parte.

Principio de comunidad del recurso : por este principio el recurso de apelación formulado por una de las personas que conforman una de las partes procesales, también beneficiará a las que no hayan apelado, siempre que se encuentren en un supuesto de litisconsorcio necesario.


SUMARIO : I.- A MANERA DE REFLEXIÓN. II.- PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL RECURSO DE APELACIÓN. 2.1.- El tamtum devolutum quantum apellatum. 2.2.- Non reformatio in peius. 2.3.- “Si in una aedemque causa unus appellaverit, eiusque iusta appellatio pronunciata est, ei quoque prodest, qui non appellaverit”.


I.- A MANERA DE REFLEXIÓN

Lo que viene a continuación más que un alarde de una investigación erudita, seria y profunda, es una confesión, primero como profesor y abogado, y luego como juez, en una fugaz pero muy nutrida experiencia que me ha permitido conocer el fenómeno procesal, desde todas sus aristas, desde fuera como desde dentro, tanto en sus miserias como en sus grandezas, pues como decía ese genio de Venecia llamado Carnelutti en definitiva para saber como es la fachada de la casa es necesario que salgamos de ella[1].

Mucho se ha escrito sobre el abogado y el juez, no sólo en la vera del derecho sino también en la literatura[2]; por ello este trabajo no pretende rememorar esas obras, sino simplemente plasmar algunas inquietudes que la reflexión me permite.

Creo sin temor a equivocarme que tanto abogados como jueces hemos tomado muy a pecho que el recurso de apelación en materia civil[3], dentro de las diversas clasificaciones, es uno de carácter ordinario, en contraposición a los recursos de carácter extraordinario cuyo ejemplo por antonomasia es el de casación[4], entendida ésta como la hermana alta y distinguida de la apelación; es decir, esta clasificación ha calado hondo en todos los operadores del derecho, y han entendido a pie juntillas lo de ordinario, pero en un sentido gramatical, cotidiano y profano, mas no en un sentido técnico jurídico, pues entienden por ordinario aquello que es común, vacuo, baladí y hasta cierto punto sin importancia o como dijera Fairen Guillen que vale para todo y para nada a la vez[5], convirtiendo de ese modo al recurso de apelación, en una suerte de alforja de ciego o cajón de sastre o como la maletita de sport billy en tiempos más modernos, donde cabe todo, desde insultos al juez hasta los argumentos más impensables que a la mente retorcida del abogado se le pueda imaginar, como es adjetivar la conducta del ad quo, hasta llegar a pedir algo que incluso la norma no prevé, bajo el infeliz argumento que el derecho de defensa los autoriza a ello. Todo eso en lugar de poner a disposición del juez argumentos para que éste en su labor de solucionar los conflictos de intereses, escoja el que resulte más plausible[6], no el único, pues en materia de derecho no hay respuestas únicas ni dogmas de fe; lo anterior debido a que el juez no trabaja con reglas de cálculo, ni con formulas matemáticas, sino con fundamentalmente con argumentos[7].

Es decir, en lugar de limitarse a identificar donde se encuentra el error in procedendo o in iudicando en la sentencia, a efectos de solicitar técnicamente la rescisión de la misma ergo su nulidad, o la revocación y por ende la sustitución de la decisión respectivamente, el trabajo del abogado consiste descubrir alguna trampa lingüística en la norma, en injuriar y enredar el proceso a más no poder, a ver si por allí el juez pisa el palito y saca provecho de ello. Esto es, pura chicana[8] y nada de ciencia procesal, o puro procedimentalismo propio del siglo decimonónico y nada de eficientismo; en suma gustamos hacer anatomía con la norma procesal, nos quedamos en el dato gramatical, lingüístico, en el punto y coma[9], antes de hacer fisiología con ella, adentrándonos a conocer su esencia y ponerle la mano encima, o como dijera el maestro Nieto “No nos gusta de aventuras exteriores, preferimos quedarnos en casa sobando y resobando ad nauseam las cuestiones de siempre, discutiendo el sexo de ángeles domésticos, y repintando las fachadas de edificios deshabitados”[10]. Dicho de otro modo la norma procesal es nuestro punto de partida y de llegada al mismo tiempo, pues muchos consideran que entre “derecho” y “ley” existe una relación de equivalencia, no percatándose que la ley es la mínima expresión del derecho.

Y por su parte el juez, amén que por “promoción” acepta de manera provisional e irresponsable escaños judiciales para los cuales no cuenta con la especialidad requerida con un grave perjuicio directo e inmediato para el justiciable, mostrando un profundo desprecio por la función jurisdiccional[11], con la resolución de promoción “cual agente 007” tiene “licencia para matar”, igualmente ha entendido de manera literal y gramatical la condición de ordinario del recurso de apelación y antes de circunscribirse prima facie a identificar, el tipo de error que invoca el apelante, es decir si es in procedendo o in iudicando, y tomar conciencia de los principios que inspiran este recurso como son el “tantum devolutum quantum apellatum”, “Non reformatio in peius” y el de “personalidad o comunidad del recurso”, a efectos de saber a ciencia cierta como va a resolver, se limita a revisar la resolución venida en grado teniendo como punto de referencia su leal saber y entender y “su experiencia” en la materia, valiosos tesoros acumulados por varios años de trajinar en los estrados judiciales; como si la experiencia y los años fueran sus mejores consejeros, olvidando que el argumento de autoridad cada día pierde mayor fuerza, pues ese “así se hace” o “así se acostumbra” no es suficiente para solucionar de manera correcta la litis; en el entendido que la experiencia sin una buena base teórica es una práctica rutinaria que deforma la realidad, pues como dijera ese asilado español, pero más americano que español, Santiago Sentis : “una práctica sin una buena teoría es puro procedimentalismo y nada de procesalísmo científico”.

Lo anterior no es sino el reflejo que afecta a los abogados en general, pues el juez no ha dejado de serlo, de la pérdida del amor a la profesión y de la pasión a la carrera, valores y sentimientos que se han visto seriamente trastocados en una sociedad de consumo como la que vivimos; cambiando el “amor y la pasión” por la “remuneración”. En la segunda mitad de la década pasada todos querían ser registradores por los jugosos sueldos que esta institución pagaba, argumentando que Roca Sastre, Manzano, Pau Pedrón, Muncunill, Chico y Ortiz o Vallet de Goytizolo y toda la retahíla de especialistas en Derecho Registral, se habían reencarnado en ellos; pero como el tema remunerativo ha dado un giro de 180 grados en el Poder Judicial, ahora todos alegan que Pissanelli, Pescatore, Mortara, Mattirolo, Lessona, Carnelutti, Chiovenda, Calamandrei, Redenti, Liebman, Rocco, Androli, Satta, Denti, Allorio, Conforti, Michelli, D’Onofrio, Segni y todos los “tigres” del procesalismo científico italiano, se han reencarnado en ellos. En fin se cambia de pelaje de acuerdo a la ocasión. Y en ese contexto, hoy se han cambiado los libros, tratados y las asociaciones de estudiantes, por las tarjetas doradas, los celulares de última generación, los clubes sociales, los partidos políticos, los departamentos de estreno y los autos del año. Los libros brillan por su ausencia en las oficinas de los abogados pijos –fichos en la jerga nacional- recién egresados de las universidades particulares, de las tantas que hoy en día pululan, quienes han confundido la información con la formación[12], la pasión por el placer. Es decir, habemos demasiados abogados como decía Calamandrei en una de sus obras cumbres[13].

Lamentablemente es ese el escenario donde hoy por hoy se ejerce esta tan noble profesión, y si por asomo o casualidad, los abogados en general tienen inquietud de adentrarse en esta rama del Derecho Procesal, suelen hacerlo a través de rancios manuales -en el lenguaje barroco que caracteriza al maestro Nieto- como suelen ser “las compilaciones de Hinostroza o de Sagástegui”, mas no así buscan adentrarse en las aguas procelosas del Derecho Procesal, por medio de los clásicos, aunque como señalara Juan José Monroy no siempre lo “viejo es lo mejor”, siendo que muchas veces resulta perniciosa aquella creencia que lo aprendido de los clásicos es la única forma de hacer proceso[14]; sin embargo, que duda cabe ellos nos enseñaron a dar nuestro primeros pasos.
Así las cosas, defender desde la fortaleza inexpugnable de los bloques graníticos de la ley como fieles militantes de un lacerante positivismo, resulta mejor o más seguro, que buscar crear derecho y argumentar; y más aún ahora con lo del precedente de nuestro supremo interprete en materia constitucional, sin que ello implique soslayar la importancia de su doctrina, hemos terminado reemplazando de manera definitiva las lecturas de la doctrina científica por medio de las cuales debemos empezar a familiarizarnos con alguna institución del derecho, por lo que las sentencias del TC señalan en cada caso en concreto, escuchando a menudo el siguiente mensaje : “el Tribunal dice esto, y el debate de cerró”.

Lo anterior no implica desdeñar una honorable retribución, pues profesión que no es ejercida con fe como decía Ángel Osorio es mil veces más angustiosa, porque lleva casi todos los caracteres propios de la esclavitud[15].

Es que el rol que tanto el abogado en ejercicio como el juez juegan dentro de la administración de justicia, y en especial en la tramitación de un recurso de apelación, tiene que ser reformulado, el proceso ha dejado de ser aquel instrumento ético o juego dialéctico exquisito donde se contraponen posiciones, plausibles o no, pero posiciones al fín, para convertirse en una cueva de ladrones –como decía Kafka en su obra “El proceso”- donde gana el que más trampa y chicana hace; por ello no le faltaba razón a Voltaire cuando hace más de dos siglos sentenciaba que “Si las partes llegan con un abogado se hace de pronto retirar a éstos como se aparta la leña del fuego”[16]; debido que, así como el juez es el director del proceso, en buena cuenta el abogado es el director del litigante[17]. La triste realidad descrita en las líneas anteriores, ha llevado que a lo largo de la historia de la humanidad, y hoy más que nunca, el abogado sea mal visto por la sociedad[18], pues muchas veces son los primeros que se oponen a las grandes reformas legislativas, como ocurrió en Alemania o Italia cuando entró en vigencia la ZPO y el Codice de Processadura Civile, respectivamente; siendo por ello como dice el maestro Monroy que tanto en la colonia por disposición de los reyes Católicos, como en la Francia revolucionaria por ley del 3 Brumario, Año II del 24 de octubre de 1793[19], se suprimió el ejercicio abogadil.

Ésta y otras características, y sobre todo la actitud de los operadores del derecho como son abogados y jueces, ha llevado a considerar al recurso de apelación, en algunas oportunidades, como un elemento pernicioso dentro del proceso, típico ejemplo de una de las formas del abuso del proceso, siendo considerado como uno de los arquetipos más palmarios de inconductas procesales que constituye un catálogo abierto de lo que modernamente se conoce como el abuso del proceso[20]; lo anterior en virtud que los abogados nos la inventamos para apelar incluso aquellas resoluciones que no son apelables bajo el pretexto que si no se permite apelarlas, se está vulnerando el principio de la doble instancia, o en lugar de interponer el recurso de apelación directamente, primero recurren a la nulidad como remedio, para ganar tiempo y una resolución más, y luego de ello, recién interponer la apelación correspondiente contra esa resolución. Como dijera Alejandro Nieto para los abogados parecería ser que las leyes son de goma, pues las estiramos hasta más no poder, y las hacemos decir aquello que nunca quisieron decir, todo por obtener resultados que favorezcan a nuestros clientes sin importar cómo[21]. Por ello es comprensible que Carnelutti la haya caracterizado como la más difícil y peligrosa de las profesiones liberales[22].

Otro de los aspectos que merece recalcar es el referido que a nivel de los abogados parece que ha calado bastante hondo el principio “el juez conoce el derecho” o iura novit curia[23], pues poco esfuerzo hacen por poner a disposición del magistrado argumentos para que éste escoja entre ellos, en el entendido que aquél está obligado a conocer el derecho y ha aplicar el que resulte correcto, así la parte o su abogado no lo haya invocado o lo haya sido invocado de manera errónea; y por su parte el juez parecería no haberlo entendido, y por si fuera poco ni siquiera se da por enterado de su existencia, pues a despecho de saber que este principio brota del sistema publicístico, él prefiere militar en las filas del sistema privatístico, y ser aquel juez convidado de piedra propio de los sistemas liberales o privatísticos, amén de ser aquel juez que consagró Montesqueau “como la boca que pronuncia las palabras de la ley”[24].

En conclusión abogados y jueces no sabemos hasta ahora plantear ni resolver, respectivamente, un recurso de apelación. En fin ese es el escenario que hoy nos toca sortear. Ojalá que no perdamos de vista de manera definitiva, que buenos abogados hacen buenos jueces y a la inversa, o como se suele decir en la juerga deportiva, buenos delanteros hacen buenos defensas y viceversa.

II.- PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL RECURSO DE APELACIÓN

Uno de los temas más álgidos en materia procesal civil que duda cabe es el de los medios impugnatorios. Quizá ello se deba a su propia naturaleza confrontacional, que al lado de las excepciones y las nulidades procesales, es uno de los tópicos que más apasiona a jueces y abogados, a despecho de la importancia que se brinda a otros temas pacíficos como es el caso de los medios probatorios, perdiendo de vista el operador del derecho, que en atención a lo probado dentro del proceso, se podrá obtener un buen resultado para el derecho peticionado. Es decir, tanta es la importancia del concepto impugnación, que este tema más que pertenecer al derecho procesal, es privativo de la teoría del derecho como señalaba con acierto Carnelutti[25].

La posibilidad de impugnar o atacar, ya que la palabra impugnar etimológicamente proviene del verbo latino atacar[26], se puede dar tanto fuera como dentro del proceso; cuando se hace valer fuera del proceso se realiza a través de lo que se conoce como las acciones de impugnación, y cuando se efectúa dentro del proceso, se materializa a través de los medios de gravamen, dentro de los cuales se encuentran los medios impugnatorios como bien señalaba Calamandrei[27].

Siendo que el fundamento último de los medios impugnatorios, es la falibilidad humana o el error humano o la búsqueda constante de la justicia del caso concreto, éste suele conseguirse por lo general a través de los mecanismos que las leyes procesales regulan como corolario del derecho a la doble instancia, derecho éste que no se conocía en los orígenes de la humanidad, en tanto que la justicia como señalaba el mítico fundador de la ciencia procesal Chiovenda, era administrada por el pueblo o por el Rey, pero en la medida en que, en su lugar aparece la figura de los jueces, la tendencia natural del vencido a rebelarse contra la derrota, sostenida por la posibilidad efectiva del error o de la mala fe, tomó según el lugar, la forma de un ataque personal contra los jueces; sin embargo, más adelante con la formación de la estructura jerárquica propia de los regímenes monárquicos, se articuló la posibilidad que la sentencia del funcionario subordinado pudiera ser impugnada ante el superior, llegando incluso, en último extremo ante la autoridad del Monarca, ante quien todos eran responsables; siendo que la apelación ante el Rey ha sido un poderoso instrumento de formación del derecho; añadiendo el insigne procesalista que en el Estado moderno, la pluralidad de las instancias no se funda ya en la subordinación de juez inferior al superior, ya que los jueces, todos, al aplicar la ley no dependen más que de una misma ley, sino que se admite por consideraciones de utilidad práctica, atendiendo al fin de obtener el mejor fallo posible[28].

Lo que quiere que no siempre las resoluciones expedidas por los jueces han sido apelables, pues como decía Calamandrei en Roma durante la República las sentencias de los jueces eran inimpugnables[29], lo que no implica aceptar que la sentencia no haya podido ser destruida a través del ejercicio de la acción de nulidad por violaciones formales no sujeta a término que llevaba a la declaración de su inexistencia. En esa misma línea el profesor Venezolano Humberto Cuenca precisa que la ausencia en materia recursiva se dio por lo menos hasta Augusto, quien gobernó entre el año 29 antes de cristo y el 14 después de cristo, debido a la falta de orden jerárquico entre los jueces, haciéndose la siguiente pregunta : ¿Por qué es simultánea la apelación a la creación del imperio?. Dando respuesta a esta pregunta precisa este autor que la sociedad romana que tendía al igualitarismo durante la república, merced a la lucha de los plebeyos contra los patricios, se convierte en un orden jerarquizado de inferior a superior, se establecen grados entre los distintos funcionarios públicos, y esto hace posible una graduación entre los magistrados encargados de administrar justicia. Entre magistrados de igual categoría (salvo los llamados magistrados inferiores, como los provinciales), era ofensivo a la dignidad del uno la revisión de la sentencia dictada, bajo la dirección del otro; pero cuando Augusto crea distintas clases sociales y magistrados superiores, la apelación surge espontáneamente como una necesidad. Es decir, es uno de los pocos casos en que la desigualdad social, ha sido fecunda para la justicia[30].

Sin perjuicio de lo dicho por este autor, el profesor Julio Maier señala que el nacimiento de los recursos surge, para algunos, a partir de la Edad moderna junto con la transformación social y la aparición del Estado Nación, fenómeno éste que originó una burocracia gobernante jerárquica; esto es, un conjunto de funcionarios que operaban en una organización vertical, caracterizada por sucesivas delegaciones de poder, que retornaba a aquel del que partía originariamente en devolución, propia de los sistemas monárquicos; siendo que para los sostenedores de esta tesis, la estructura del procedimiento respondió también a esta organización de poder, en el que los recursos cumplieron la función de control jerárquico[31].

Así las cosas, en este hervidero de ideas, es decir si la posibilidad de impugnar surgió en el derecho romano o en la edad media; como decía el liberal Wach : el sistema de los recursos tenía una doble finalidad, por un lado el aumento de las garantías de una correcta administración de justicia y por el otro la unidad de la jurisprudencia, siendo que la manera de cómo debe estructurarse los recursos en sus detalles, constituye uno de los problemas más difíciles en materia procesal, pues ésta depende de varios factores, no sólo políticos sino técnicos procesales[32].

Ahora bien, aún cuando este no es el espacio para adentrarnos a tocar el tema si la apelación es un “novum iudicium” o una simple “revisión de la decisión venida en grado”; es decir, si la apelación se adhiere al sistema amplio o restringido respectivamente o trabajar las diversas clasificaciones propuestas por los autores sobre los recursos, teniendo en cuenta que las clasificaciones son simples recursos metodológicos, pues en puridad no son falsas ni verdaderas, sino serviciales o inútiles[33]; o si en materia de apelación es aplicable el iura novit curia[34]; o cuales son los presupuestos a tener en cuenta para la impugnación[35], so capa de correr el riesgo de desnaturalizar el presente trabajo; queda únicamente dar unas breves noticias sobre los principios que inspiran el recurso de apelación, a efectos de conocerlo mejor y poder entenderlo en su verdadera dimensión, cumpliendo con precisar que estos principios fundamentalmente se erigen como barémos o límites que debe tener en cuenta el juzgador al momento de revisar la resolución venida en grado. Lo anterior, debido a que los principios en general son aquellas pepitas de valor que nos permitirán encontrar orden en el caos y dan sentido a la interpretación de las figuras jurídicas.

Veamos a continuación cuales aquellos principios que rigen el recurso de apelación.

2.1.- El tamtum devolutum quantum apellatum

Que en palabras de los romanos significaba que pasa al superior todo cuanto se ha apelado[36]. Este principio se encuentra consagrado en la parte in fine del artículo 370 del Código Procesal Civil al prescribir que cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación. Es decir :“Que el tribunal de segunda instancia sólo puede conocer y decidir aquellas cuestiones a las que ha limitado la apelación el recurrente; esto es sólo puede ser revisado lo apelado : tantum devolutum quantum apellatum”[37]. Lo anterior, debido a que este principio se funda a su vez en los principios dispositivo que rige la apelación y que inspira todo el proceso civil y el de congruencia, por los cuales el órgano de alzada está impedido de sobrepasar la jurisdicción que le es devuelta por consideraciones basadas en la autonomía privada –antes autonomía de la voluntad-.

Véscovi señalaba que dentro del principio dispositivo se incluye el principio en estudio, puesto que significa que el efecto devolutivo que traslada los poderes de la decisión al tribunal superior, está limitado por la apelación[38]. Y por su parte De la Rua considera que el principio de congruencia tiene en segunda instancia manifestaciones específicas, más limitantes y rigurosas, porque el juicio de apelación tiene un objeto propio, que son las pretensiones impugnativas de los recurrentes, y la voluntad de éstos limita y condiciona más al juez del recurso, sus agravios constituyen el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver : tantum devolutum quantum apellatum.

Ramos Méndez sostiene que la situación varia cuando ambas partes son las que han apelado, pues en este caso, el tribunal de alzada tiene poderes más amplios para revisar la resolución venida en grado[39]. En puridad, viéndolo desde otra óptica, esta afirmación no es del todo acertada, pues si bien el ad quem aparentemente tiene mayores facultades para revisar más agravios, esto se debe a que ambas partes han formulado apelación, por lo que igualmente el superior tendrá que revisar únicamente los agravios vertidos en la apelación tanto por el demandante como por el demandado, lo cual en nada altera su restricción o limitación de revisar cuestiones que no han sido apeladas por ninguna de las partes; entendiéndose que aquello que no ha sido apelado por el demandante o demandado o por ambas partes, ha quedado consentido, y por tanto inmóvil para el ad quem. Por lo que, como dijera Peyrano el órgano jurisdiccional seguirá encerrado dentro de un círculo de hierro formado por los hechos alegados y probados por las partes, aunque no se encuentre constreñido a aceptar el encuadre propiciado por éstas.

Es decir, si “A” interpuso dos pretensiones, y ambas son desestimadas por el ad quo, y aquel apela la sentencia pero sólo respecto de una de las pretensiones denegadas, el superior sólo y únicamente debe verificar los errores cometidos en la sentencia pero respecto de la pretensión apelada, en atención a los agravios sometidos a su competencia, quedando la otra pretensión consentida para el superior, estando imposibilitado por tanto a verificar la justicia intrínseca de la pretensión no apelada. Esto debería ser lo correcto, sin embargo, algunas veces los superiores, además de no desenmarañar la naturaleza los agravios producidos, es decir si son in procedendo o in iudicando, a efectos de saber a ciencia cierta el tipo de juicio que deben emitir, es decir si es un iudicium rescindens o un iudicium rescissorium, tratan de buscar una nulidad, a efectos de no emitir un pronunciamiento sobre el mérito y decir derecho.

En suma, el ad quem al momento de revisar la apelación, debe atenerse a que la competencia que le ha sido devuelta[40] debe alcanzar única y exclusivamente a los agravios expresados por la parte apelante, y nada más; dicho de otro modo es una camisa de fuerza para no dejarse seducir por aquellos agravios que no han sido materia de apelación; caso contrario, la sentencia de vista puede ser materia de casación, y a la postre declarada nula conforme suele suceder de manera frecuente por haber incurrido en un error in procedendo.

Así lo tiene reconocido también nuestra Corte Suprema, cuando con motivo de la Casación N° 1203-99-Lima, ha señalado de manera contundente :

“En virtud del aforismo tantum devolutum quantum apellatum, el órgano judicial revisor que conoce de la apelación sólo incidirá sobre aquello que le es sometido en virtud del recurso. En la segunda instancia, la pretensión del apelante al impugnar la resolución, es la que establece la cuestión sobre la que debe versar el recurso”[41].

No está demás precisar que este principio conforme ya se señaló de manera reiterada, tiene su fundamento a su vez en el principio dispositivo, el mismo que sigue siendo vital aún dentro de un sistema publicístico como el nuestro, toda vez que los sistemas procesales –nos referimos al privatístico y al publicístico- no son químicamente puros, en el sentido que en cada uno de ellos, perviven principios que inspiran al sistema abandonado, caso contrario tendríamos que llegar al absurdo de afirmar que dentro de un sistema publicístico como el nuestro, no es aplicable el principio de demanda privada, con lo cual estaríamos afirmando que los procesos civiles podrían ser iniciados de oficio por el juez. ¡Una aberración verdad!.


2.2.- Non reformatio in peius

Para los romanos este principio significaba que no se puede reformar en peor la condición del apelante. Este principio también se encuentra regulado en el referido artículo 370 del Código antes glosado, al prescribir que el juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido[42]. Es decir, de no mediar apelación de la otra parte o adhesión, el ad quem no puede perjudicar la situación del apelante, respecto a la condición primigenia existente con anterioridad a la apelación.

Como dijera Hitters “ (...) en definitiva, el que ataca una providencia jurisdiccional busca mejorar su situación en el juicio y no sería correcto que a través de su propio embate se altere al proveimiento en su contra, cuando el agraviado no se opuso, toda vez que si el perdidoso no se queja no puede el ad quem beneficiarlo, pues ello equivaldría a que, por ejemplo, en la instancia de origen el juez oponga defensas que no han sido esgrimidas por el interesado”[43]. De la misma opinión es el profesor de Santo cuando señala que este principio significa que el órgano ad quem al conocer, no puede modificar el fallo del inferior en perjuicio del propio recurrente, si la contraparte a su vez no se alzó también contra el fallo”[44].

Sin embargo, si bien la doctrina se manifiesta de manera uniforme sobre los alcances de este principio, una voz autorizada en el procesalismo latinoamericano como es la del profesor Echandia, en una ponencia enviada al V Congreso de Derecho Procesal, realizada en el año 1968 en la ciudad de Salta sentenció de manera enfática que otro de los fósiles jurídicos que contradice abiertamente los modernos conceptos sobre el interés público en la justa decisión del proceso, es el viejo principio del non reformatio in peius, que prohíbe al juez agravarle la situación al apelante, aún cuando el error en la providencia recurrida se encuentre, precisamente, en la parte que favorecía a ésta, lamentándose que este sistema rija aún en casi todo los países, pues es insostenible hoy en día, donde nadie discute que el proceso en general tiene un fin primordialmente de interés público, y que con él se persigue la paz y la armonía social, con base en la justa solución de los litigios y de las peticiones judiciales, por lo que resulta insostenible negarle a los recursos ordinarios de reposición y de apelación ese mismo fin : controlar la justicia de la providencia, primordialmente en interés público y secundariamente en de las partes recurrentes. Continúa este autor señalando que es impertinente objetar la tesis anterior, diciendo que reformar la providencia apelada en lo no pedido por el recurrente es algo similar como otorgarle al demandante en la sentencia lo que no pidió en la demanda, de ninguna manera, pues son dos situaciones totalmente distintas, porque la apelación no altera la litis contestatio formada por las pretensiones y excepciones, de manera que cuando el superior ajusta a derecho la providencia recurrida, está actuando dentro de los límites de la congruencia que la litis contestatio le impone; por lo que apelar es una situación totalmente distinta a demandar, porque aquella no implica pretensiones nuevas y debe ser entendida como la solicitud al superior, para que corrija los errores u omisiones del inferior, de acuerdo con la demanda, las excepciones y las pruebas que en el proceso aparezcan[45].

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que este principio también se inspira a su vez en el principio dispositivo[46], el cual a decir de Couture se erige como un principio de carácter negativo que manda al ad quo a no hacer algo[47].

Por citar un sólo ejemplo, si Cayo demanda a Ticio para que éste último le pague 50 libras esterlinas, y el juez declara fundada la demanda pero ordena el pago sólo de 40 libras esterlinas; es obvio que, para Ticio esta sentencia resulta un negocio redondo por lo que no la apelará; sin embargo, como Cayo considera que ha habido un error, interpone recurso de apelación; en consecuencia el órgano revisor, a lo sumo confirmará la sentencia en el mismo monto o en el mejor de los casos la revocará y reformándola ordenará en efecto el pago por las 50 libras esterlinas. Pero lo que el ad quem no podrá hacer, es reformar la situación de Cayo en peor, esto es no podrá decir que la deuda es menos de 40 libras, sobre todo porque no ha habido apelación de Ticio, toda vez que este principio conforme ya señalamos se funda a su vez en el principio dispositivo, y por ende si la apelación ha sido puesto a disposición del apelante para mejorar su posición, este medio impugnatorio no puede convertirse en un bumerán y venir contra el apelante, sobre todo si no ha existido apelación de la otra parte también.

Nuestra Corte Suprema también ha reconocido este principio de manera reiterada en diversas resoluciones casatorias, al señalar :

“Es principio procesal recogido en nuestro Código adjetivo que no se puede modificar la impugnada en perjuicio de la apelante, tal principio en doctrina se conoce como la reformatio in peius que consiste en la prohibición del juez de empeorar la situación del apelante, en los casos en los que no ha mediado recurso de su adversario; así mismo el tribunal superior al resolver la apelación no tiene más poderes que los asignados por el propio recurso, no encontrándose autorizado a modificar el extremo de la sentencia no recurrida”[48].


2.3.- “Si in una aedemque causa unus appellaverit, eiusque iusta appellatio pronunciata est, ei quoque prodest, qui non appellaverit”[49]

Este principio se conoce también con el nombre de comunidad del recurso de apelación, por el que si en una misma causa hubiese apelado uno sólo, y fue declarada justa su apelación también aprovecha a aquél que no apeló, principio que se encuentra en contraposición con el sistema de la personalidad.

El principio de personalidad, considera que una vez interpuesto un recurso, él aprovecha únicamente a la persona que ha recurrido. Este principio tiene su origen más remoto en el derecho romano primitivo, cuna lógica de toda figura procesal, y tenía como sustento el hecho que éste debía aprovechar únicamente a la persona que lo ha interpuesto. Incluso los codificadores franceses señalaron que no cabe asignar a la apelación sino un carácter personal sin que sus implicancias se comuniquen en forma generalizada; sin embargo, esta subjetividad (individualidad o personalidad) admite algunas excepciones[50]. Precisando Peyrano que este principio se funda a su vez en el principio dispositivo[51].

En cambio el principio de comunidad, sostiene Mattirolo suele reconocer sus raíces en los derechos romano y canónico, considerando que la apelación tendría un carácter objetivo, real, de modo que aquellos que dejaron de utilizarla, igualmente la aprovechan, habida cuenta que siendo único y similar el objeto litigioso y el fallo en sí, mal podría dividirse esa verdad cristalizada en el pronunciamiento.

Si bien este principio no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil de manera expresa, pero debe entenderse que se encuentra implícito en nuestro sistema recursivo, sobre todo teniendo en cuenta los supuestos en los cuales es aplicable, como es el caso del litisconsorcio, y en especial del necesario, más no así del facultativo por lo que a continuación expresaremos.

Siendo el litisconsorcio necesario, una suerte de acumulación subjetiva, en el cual dos o más personas conforman una misma parte, resulta lógico concluir que si sólo una de las personas apela, la apelación debe alcanzar a todas, incluidas a aquellas que no han apelado, sea de manera favorable o desfavorable, toda vez que se encuentran unidas por un vínculo jurídico innescindible; situación distinta que ocurre con el caso del litisconsorcio facultativo, el cual es entendido como un litigante independiente que deduce en el proceso, en virtud del principio de economía procesal, una pretensión independiente de la principal, pero que debe ser resuelta necesariamente en la misma sentencia[52]; y lo mismo respecto de la intervención de terceros, entendiendo por terceros a todo aquel que no es parte dentro del proceso[53]; motivo por el cual respecto de estos últimos los efectos del recurso de apelación no puede alcanzarles como las esquirlas de una granada. Este y nada más que este, es el principio de comunidad[54].

En suma cuando la litis se encuentra compuesta por una sola persona como demandante o como demandada, rige el principio de personalidad; en cambio, cuando cualquiera de ambas partes se encuentra compuesta por varias personas, allí rige el principio de comunidad, dependiendo claro esta de si existe litisconsorcio necesario o no.
Tal como se señaló al inicio de estas breves líneas, el presente artículo –catalogado como tal por la soltura de las ideas y la poca rigurosidad de la investigación- no ha pretendido ni menos pretende ser un trabajo acabado sobre el recurso de apelación en materia civil, tema por demás apasionante para cualquier estudioso del derecho procesal; sino que constituye una simple confesión del desasosiego que me genera lo complejo que resulta ser el recurso de apelación entendido como medio impugnatorio de carácter ordinario y no recurso impugnatorio como comúnmente suele decírsele[55]; por ello espero que este pequeño esbozo sirva simplemente como iniciativa para mejores y más profundos estudios sobre el particular, en el medio local.


[1] CARNELUTTI Francesco, La prueba civil, Traducción del italiano por Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo, 2da. ed., Buenos Aires, editorial Depalma, 1982, pág. XV.

[2] Sino véase la obra de FINA SANGLAZ Albert, Justicia y literatura, Bosch, 1993, en el plano europeo, y la última publicación de mi querido amigo RAMOS NUÑEZ Carlos, La pluma y la Ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana, Fondo editorial de la Universidad de Lima, 2007, pp. 252; así como la obra de TORRES MENDEZ Miguel, Literatura y derecho, Grijley, 2003; estas últimas en el medio local.

[3] No esta demás dejar sentado que las presentes líneas están dedicadas única y exclusivamente al recurso de apelación en el proceso civil, dejando de lado su tratamiento en el derecho procesal penal, laboral, constitucional, administrativo, y procedimental administrativo.

[4] Recuérdese que esta clasificación de ordinarios y extraordinarios esta diseñada en atención a si los vicios o defectos son de cualquier índole o por el contrario son por causales debidamente tasadas, es decir si su utilización exige motivos específicos o no. Cfr. por citar sólo algunos ejemplos LOUTAYF RANEA Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil. Legislación, doctrina y jurisprudencia, t I, editorial Astrea, 1989, p. 57 y sgts.; HITTERS Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, 2da. ed., Librería editora Platense, 2004, pp. 68-70; COSTA Agustín, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, editorial Asociación Argentina de abogados de Buenos Aires, 1950, pp. 38 y sgts.; GONZÁLES Manuel Richard, La segunda instancia en el proceso civil, Cedes editorial, Barcelona, 1998, p. 23; y SOLE RIERA Jaume, El recurso de apelación civil, 2da. ed., J.M. Bosch editor, 1998, p. 27.

[5] FAIREN GUILLEN Víctor, El razonamiento de los tribunales de apelación, editorial Centro de estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 13.

[6] La ley ofrece, en todo caso, varias soluciones posibles, todas igualmente correctas : si se interpreta el texto en sentido amplio ha de dar la razón a X, y a Y si prefiere el sentido estricto; a M si utiliza la interpretación literal y a N si se inclina por la histórica. Y como estos caminos son correctos, todas las sentencias habrán de serlo también. (...) Conjugando todos estos factores tenemos que no hay sentencias correctas o incorrectas sino plausibles o no plausibles. Plausibilidad que depende, como acaba de verse, de la veracidad de los hechos o premisas y de la corrección de la argumentación. Pero desde unos mismos hechos reales y desde unas mismas leyes caben varias interpretaciones plausibles, y eventualmente contradictorias. NIETO GARCIA Alejandro, Carta sexta : Sobre los jueces y sobre la posibilidad de varias sentencias contradictorias jurídicamente correctas, en “El derecho y el revés, Diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces”, en coautoría con FERNÁNDEZ Tomás Ramón, editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 98-99.

[7] FERNÁNDEZ Tomás Ramón, Carta primera : El derecho como dialogo y consenso, en “El derecho y ...”, Op. Cit., p. 23.

[8] Sobre la chicana en el ejercicio forense puede consultarse de manera especial OSORIO Ángel, El alma de la toga, Difusión jurídica editores, Colombia, 2003, pp. 71 – 87. En sentido similar pero sobre todo respecto de los comportamientos incorregibles, mañosos y trapaloneros véase ANDRUET Armando S., Ejercicio de la abogacía y deontología del derecho. Lecciones y ensayos N° 15, Alveroni ediciones, 2001, pp. 122 – 129.

[9] Como es el caso de detenernos en analizar, ex artículo 367 del Código Procesal Civil, si la omisión en la presentación de la tasa del recurso de apelación es una causal de inadmisibilidad o improcedencia, introduciendo un tertum genus, entre las categorías científicas antes señaladas, como son : (i) inadmisibilidad de plano e (ii) improcedencia de plano; como si existieran inadmisibilidades o improcedencias de un cuarto de plano, de medio plano o de semi plano. Sencillo, seamos claros, llamémosle a las cosas por su nombre, la inadmisibilidad es a la posibilidad de subsanar con el consecuente otorgamiento de un plazo para ello, mientras que la improcedencia no. No hay más que hurgar, discutir ni escudriñar. Esto es, no hay inadmisibilidad ni improcedencia de plano. Así de fácil. Así lo dejo sentado el profesor Monroy en el Curso de Actualización en Derecho Procesal Civil, organizado por la Universidad Privada Antenor Orrego, realizado en la ciudad de Trujillo, los meses de Noviembre y Diciembre de 1997. Sin embargo, para un mejor entendimiento sobre las categorías de inadmisibilidad e improcedencia, y sobre todo respecto a su estudio por parte de la teoría general del proceso y no del derecho procesal civil de manera exclusiva, véase el reciente trabajo del profesor MONROY PALACIOS Juan José, Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano, Jus – Doctrina & Práctica, Mayo, 5, 2007, pp. 185 – 197. No esta demás señalar que este tema ha sido materia de tratamiento como primer punto de debate en el Primer Pleno Distrital Civil organizado por la Corte Superior de Justicia de La Libertad y realizado en la ciudad de Trujillo en el mes de agosto del año 2007, justamente con motivo de una interpretación literal del artículo antes glosado, que generó que una resolución de primera instancia adversa al Colegio de Abogados de La Libertad quedara consentida por no haberse adjuntado la tasa judicial por presentación del recurso de apelación, declarándose dicho medio impugnatorio inadmisible de plano sin posibilidad alguna de subsanar la omisión incurrida, quedando obligado el referido colegio profesional a pagar una suma determinada de dinero con las cuotas de todos los abogados agremiados.

[10] NIETO GARCÍA Alejandro, Recensión de la obra de ESTEVE PARDO José, Autorregulación. Génesis y efectos, editorial Aranzadi, 2002, publicada en la Revista de Administración Pública, N° 160,, Enero – Abril, 2003, CEPC, Madrid, 2003, p. 427.
[11] En el entendido que lo mismo le da hacerse cargo de un órgano unipersonal o colegiado especializado en lo civil, penal, laboral o de familia, haciendo muchas veces gala de un conocimiento amplio del ordenamiento jurídico, como si se tratara de un todo terreno. A estos jueces en la jerga forense se le suele llamar “proactivos” o “especialistas en nada” pero conocedores de todo un poco. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta mala praxis no es privativa de nuestra judicatura, pues como lo recuerda el maestro Mosset Iturraspe los argentinos también tienen bien gravado en la memoria la designación de una jueza de Cámara en lo Penal, quien el día de la juramentación confesó que ésa no era su especialidad, que sabia muy poco de la materia, pero que se comprometía a estudiarla y aprenderla. Cfr. MOSSET ITURRASPE Jorge, El error judicial, editorial Rubinzal Culzoni, 2005, p. 14.

[12] Una autorizada opinión como es la del profesor italiano Galgano precisa que “ (...) la influencia de las nuevas tecnologías de la información puede generar –y de hecho esta generando- un peligroso equívoco, porque induce a confundir formación con información. La información debe diferenciarse de la formación cultural”. Señala este profesor que “ciertos jóvenes abogados italianos, en la inauguración de su estudio legal en importantes ciudades, se jactaban de haberse organizado de manera ultramoderna : nada de libros ni revistas, únicamente material informático. Estos jóvenes profesionales han confundido la información con la formación, y de hecho no llegaran muy lejos, a menos que se apresuren en dotar a su estudio de una adecuada biblioteca”. GALGANO Francesco, Prólogo al libro de VISINTINI Giovanna, Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de las obligaciones y los hechos ilícitos en el derecho y la jurisprudencia civil, traducido por LEYSSER LEON Hilario, Ara editores, 2002, p. 18. Sobre esta confusión y la mala influencia que ha generado la informática en la formación jurídica véase también NIETO GARCIA Alejandro, Carta segunda: Sobre los abogados intentando explicar las aparentes contradicciones de su oficio, en “El derecho y ...”, pp. 39-40.

[13] CALAMANDREI Piero, Demasiados abogados, editorial Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1925.

[14] Cfr. MONROY PALACIOS Juan José, Presentación a la “Revista peruana de derecho procesal”, t V, 2002, p. 1; y del mismo autor véase : Presentación a “La tutela de los derechos”, Palestra editores, 2004, p. 14.

[15] OSORIO Ángel, El alma de ..., Op. Cit., p. XXVII

[16] ZEGARRA ESCALANTE Hílmer, Formas especiales de conclusión del proceso civil, Marsol editores, Trujillo, 1998, p. 222.

[17] MANSILLA NOVELA Cesar, La función del abogado en el nuevo código procesal civil, en Revista Jurídica del Perú, año XLVI, N° 3, Julio – Setiembre, Trujillo, 1996, p. 128.

[18] El abandono de la formación jurídica y humanista es sin duda la causa del más profundo desprestigio que puede estar soportando la profesión jurídica en la hora actual. Sobrecoge constatar la cantidad de abogados que han hecho de la política su profesión y de la cosa publica su botín. Confrontar la versión escrita de la presentación del libro “La pluma y la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana”, realizada en la Universidad de Lima el 30 de mayo del año 2007, por el maestro Juan Monroy Gálvez.
[19] Sobre la mala reputación del abogado a lo largo de la historia puede consultarse MONROY GÁLVEZ Juan, ¿Los abogados tenemos remedio?, en La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos, 2da. ed., Palestra, 2004, pp. 757 – 762.

[20] “Las conductas desviadas o inconductas procesales conforman hoy un catálogo abierto que incluye entre las más notorias a la recusación sistemática, el exceso en las medidas cautelares, (...) la alongadera de los juicios mediante la interposición de recursos ordinarios (...)”. AIRASCA Ivana Maria, Reflexiones sobre la proscripción del abuso del derecho en el proceso, en Abuso procesal, Director PEYRANO Jorge Walter, Rubinzal Culzoni, 2001, p. 109.

[21] Cfr. versión escrita de la presentación del libro “La pluma y la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana”, realizada en la Universidad de Lima el 30 de mayo del año 2007, por el maestro Juan Monroy Gálvez.

[22] Citado por MARTINEZ VAL José Maria, Abogacía y abogados. Tipología profesional – Lógica y oratoria forense – Deontología forense, Bosch Casa editorial, 1981, p. 19.

[23] Sobre este principio puede consultarse, en el medio local, el reciente trabajo publicado por el magistrado MALCA GUAYLUPO Víctor Raúl, El principio de congruencia y el iura novit curia : entre el activismo y al garantismo, en revista “Allegatio” editada por el IDEPRON, N° 1, Año, 1, Setiembre, 2007, pp. 7 – 14, recomendándose la bibliografía por él citada, que me releva de toda cita que resultaría una redundancia; y en el plano continental se puede consultar el excelente trabajo del profesor de la Universidad del país Vasco EZQUIAGA GANUZAS Francisco Javier, Iura Novit Curia y aplicación judicial del derecho, editorial Lex Nova, Valladolid, 2000.

[24] Cabe resaltar que fue Álcala Zamora Y Castillo quien inventó la trilogía de jueces a disposición : el juez espectador propio de los procesos liberales, el juez dictador propio de los procesos inquisitivos, y el juez director, propio de los procesos Kleinianos. Cfr. ARIANO DEHO María Eugenia, Presentación a la obra de CIPRIANI Franco, Batallas por la justicia civil, editorial Cuzco, 2003.

[25] CARNELUTTI Francesco, Sistema de derecho procesal civil. Actos del proceso. Vol. III, traducción de ALCALA ZAMORA Y CASTILLO Niceto y SENTIS MELENDO Santiago, Uteha Argentina, 1944, pp. 670 – 671.

[26] Cfr. MONROY GALVEZ Juan, Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano, en Revista peruana de derecho procesal, t I, 1997, p. 21.

[27] CALAMANDREI Piero, Estudios sobre el proceso civil, Traducción de Santiago SENTIS MELENDO, editorial Omeba, p. 422.

[28] CHIOVENDA Giuseppi, Instituciones de derecho procesal, t II, Traducción de Gómez de Orbaneja, Madrid, 1940, p. 101.

[29] CALAMANDREI Piero, La casación civil, Tomo I, Volumen I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, p. 41. Véase también DE LA RUA Fernando, El recuso de casación en el derecho positivo Argentino, Víctor P. De Zavalía editor, Buenos Aires, 1968, p. 29 y DE LA PLAZA Manuel, La casación civil, editorial Revista de Derecho Privado, 1944, p. 46.
[30] CUENCA Humberto, Proceso civil romano, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1957, pp. 106 – 107. En este mismo sentido puede consultarse CLARIA OLMEDO Jorge A., Derecho procesal, t II, editorial Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 299; PERRACHIONE Mario, La casación como método de control de la función jurisdiccional. Colección : Lecciones y ensayos de derecho procesal N° 7, editorial Alveroni, 2003, pp. 19-20 y MONROY GALVEZ Juan, Apuntes para un estudio ..., Op. Cit., p. 14.

[31] MAIER Julio, Acerca de la garantía procesal de recurso contra la condena penal en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de Impugnación. Recursos I, editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 239.

[32] WACH Adolf, Conferencia sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana, Brevarios de Derecho, Traducción de Ernesto Krotoschin, Ediciones Jurídicas Europa América, 1958, p. 265.

[33] CARRIO Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 99.

[34] Sobre este tema véase de manera particular LOUTAYF RANEA Roberto G., El recurso ordinario ..., Op. Cit., p. 192-194.

[35] Sin ánimo de abordarlos, debe tenerse en cuenta que los presupuestos son : el agravio, la legitimidad, el acto impugnable, la formalidad, el plazo y la fundamentación.

[36] MANS PUIGARNAU Jaime M, Los principios generales del derecho, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1979, p. 40.

[37] LOUTAYF RANEA Roberto G., El recurso ordinario ..., Op. Cit., p. 117.

[38] VESCOVI Enrique, Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamerica, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 159.

[39] “ (...) si ambas partes apelan, el conocimiento del Tribunal ad quem no queda limitado. Pero si recurre tan sólo una parte de ellas, el contenido de la apelación, es mucho más restringido : La sala no puede entrar al examen de las cuestiones consentidas por las partes, o que no han sido objeto del recurso. Tampoco, puede agravar la sentencia en perjuicio del apelante, ni pronunciarse sobre pretensiones extemporáneas o modificar la causa de pedir alegada”. RAMOS MENDEZ Francisco, Derecho Procesal Civil, Tomo II, 5ta. Ed., José Maria Bosch, editor S.A., Barcelona, 1992, p. 732.
[40] De allí que se diga también que el recurso de apelación se encuadra dentro de los recursos devolutivos, en el entendido que como consecuencia de la apelación, se devuelve la jurisdicción al órgano superior para que sea éste quien resuelva la resolución impugnada. Sobre el carácter devolutivo del recurso de apelación puede consultarse SOLE RIERA Jaume, El recurso de apelación ..., Op. Cit., p. 26 – 27¸ LOUTAYF RANEA Roberto G., El recurso ordinario ..., Op. Cit., p. 73 y HITTERS Juan Carlos, Técnica de los recursos ..., Op. Cit., pp. 67 - 68.

[41] Publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 06/12/99, p. 4112.
[42] Debe entenderse por apelación adherida, no como de manera vulgar se puede entender que es una simple adherencia al recurso de apelación, sino en estricto este tipo de apelación se trata de un recurso autónomo, pero dependiente de la interposición de la apelación principal. Es que como señala Guasp “Junto a la apelación principal, que es aquel recurso interpuesto originariamente por la parte a quien perjudica la resolución recurrida, la ley permite otra apelación que tiene lugar cuando la parte que no ha promovido la impugnación primera, aprovechando la pendencia de ésta, la interpone en una segunda instancia ya provocada por una apelación principal que otro formuló. Este mismo autor destaca la apelación adhesiva como una apelación secundaria o derivada en cuanto que nace sólo porque está pendiente el proceso de impugnación abierto por otro, y en tanto en cuanto éste se mantiene; añadiendo que el nombre de apelación adhesiva resulta equívoco, por cuanto puede dar a entender que la apelación por adhesión, trata de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelación principal, cuando normalmente es todo lo contrario; ya que, el que apela por adhesión contradice al apelante principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa en la segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el contrario”. GUASP Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Civitas, Madrid, 1986, t II, p. 734.

[43] HITTERS Juan Carlos, Técnica de los recursos ..., Op. Cit., pp. 134 – 135.

[44] DE SANTO Víctor, El proceso civil, Tomo VIII-A, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1987, pp. 129-127.
[45] Citado por LOUTAYF RANEA Roberto G., El recurso ordinario ..., Op. Cit., pp. 84 – 85.

[46] PIETRO CASTRO Y FERRANDIS Leonardo, Derecho procesal civil, editorial Aguilar, 1ra parte, Madrid, 1964, p. 581. Cfr. también FAIREN GUILLEN Víctor, Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, p. 361.

[47] COUTURE Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, editorial Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 368.
[48] Véase Casación N° 2838-99-Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 04/07/00, p. 5526; así también Casaciones N° 231-99-Cono Norte, El Peruano 28/09/99, p. 3608, y N° 725-97-Arequipa.

[49] MANS PUIGARNAU Jaime M, Los principios generales ..., Op. Cit., p. 41.

[50] LOUTAYF RANEA Roberto G., El recurso ordinario ..., Op. Cit., p. 81.

[51] PEYRANO Jorge Walter, El proceso civil. Principios y fundamentos, editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 69.

[52] Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA Ana Maria, Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tramitación en el Código Procesal Civil Peruano, en Revista Peruana de derecho Procesal, t I, Lima, 1997, pp. 136 - 137.

[53] Así MONTERO AROCA Juan, ORTELLS RAMOS M., y GOMEZ COLOMER Juan Luis, Derecho jurisdiccional, Vol. II, Barcelona, Bosch, 1994, p. 12; MATHEUS LOPEZ Carlos Alberto, Partes, terceros, acumulación e intervención procesal, Palestra, 2001, p. 26; y MATHEUS LOPEZ Carlos Alberto, Teoría general del proceso. El litisconsorcio necesario, editorial Ara, 1999, p. 35.

[54] Sobre este particular puede consultarse LOUTAYF RANEA Roberto G., El recurso ordinario ..., Op. Cit., pp. 81 – 111.
[55] Es común que en el foro suela utilizarse esta nomenclatura para designar a la apelación, quizá por lo enraizado que aún se encuentra en nosotros la terminología impuesta no sólo por el Código de Procedimientos Civiles sino fundamentalmente por las normas administrativas; sin embargo, debe quedar en claro que hablar de “recurso impugnatorio”, implica caer en una redundancia, una tautología o un pleonasmo, debido a que la palabra “recurso” lleva ínsito el mensaje de impugnar o atacar, por lo que decir “recurso impugnatorio”, es algo así como si dijéramos “subo para arriba”, “bajo para abajo” o “esto es mío de mi”.

miércoles, 28 de octubre de 2009

EL ENIGMA DE SER HEREDERO

Jorge Zegarra Escalante
Docente de la Universidad Privada del Norte y Universidad Privada Cesar Vallejo.


Uno de los sufrimientos más grandes que padece todo ser humano es la pérdida irreparable de un ser querido, independientemente del desembolso económico que asumen los familiares al disponer de sus restos, dependiendo claro está, de la solvencia económica que detento el fallecido en vida.
Es común manifestar, cuando se habla de herencias, que aquel beneficiario de una de ellas, ha solucionado sus problemas económicos o de una parte de ellos, no tomando en cuenta que legalmente lo que se le transfiere no son solo bienes, derechos, y acciones, sino obligaciones y deudas. y dependiendo del peso de estos extremos, reflejara la inclinación favorable o no en la balanza interesada del sucesor.
Teniendo en consideración que la naturaleza jurídica del Derecho de Sucesiones, es la de regular la trasmisión post mortem del patrimonio que deja una persona fallecida, nos es menos cierto que las normas legales que lo regulan, adolecen de serias deficiencias que resultan no ser muy claras para el sucesor.

Uno de estos aspectos, lo encontramos en la norma matriz del Derecho de Sucesiones, nos referimos al Art. 660 del C.C.,[1] mediante la cual regula la trasmisión del patrimonio de una persona por efecto de su muerte a sus sucesores, entendiéndose claro está, como patrimonio, al activo y pasivo que deja el causante.
Por otro lado, el Art. 661 de nuestro Código Civil[2], parece delimitar la responsabilidad del heredero, con respecto al pasivo que deja su causante, hasta donde alcance los bienes de la herencia, situación que no es del todo cierto, pues según la propia norma, es necesario que el heredero haya tramitado un inventario judicial o que oportunamente demuestra que hay mas pasivos que activos, y que la norma en referencia lo designa como la prueba del exceso.

Conforme es de verse, de las normas contenidas en los Arts. 660 y 661 de nuestro C.C., surge una seria contradicción, pues la primera se refiere a la responsabilidad de asumir el pasivo hereditario a los sucesores, y la segunda, solo indica como responsable al heredero, y teniendo en consideración que el legatario también es un sucesor, la controversia es evidente, pues el heredero tendrá la norma legal contenida en el Art. 660 del C.C., para exigirle a una persona beneficiada con un legado por voluntad del causante en su testamento, hacerle responsable también de asumir el pasivo de la herencia., y por parte del legatario utilizara la norma contenida en el Art. 661 del C.C., para enrostrarle dicha responsabilidad solo al heredero.

Cabe mencionar que la institución de heredero emerge de la voluntad del causante por medio de su testamento, y a falta de éste, en merito a una sucesión intestada solicitada por sus sucesores. Este hecho implica que el sucesor con vocación hereditaria tome una decisión de suma importancia, esto es, aceptar o repudiar tal designación, verbigracia, querer ejercer su vocación hereditaria o renunciar a ella.
En el primer caso, aceptar ser heredero, evidentemente implica asumir una gran responsabilidad, pues se coloca en la misma situación jurídica que tuvo su causante, esto es, como si su causante no hubiera fallecido, pudiendo limitar su responsabilidad frente al pasivo hereditario, en atención al Art. 661 del C.C.
En el segundo caso, el repudio a la herencia tiene como efecto de no gozar de los bienes, derechos y acciones que constituyen el activo hereditario y lo libera de la total responsabilidad de asumir el pasivo hereditario. Optar por uno u otro camino, solo es facultad del sucesor con vocación hereditaria.
Bajo este contexto, en cuanto al derecho de aceptar o renunciar, encontramos en nuestro ordenamiento sustantivo, otra grave omisión, pues esta facultad discrecional no es imperecedera, en atención a que nuestro ordenamiento sustantivo, según el Art. 673 del C.C., otorga un plazo de tres meses si el sucesor se encuentra en el territorio de la república o de seis meses si esta fuera de ella.[3]

El problema radica, en que la norma anotada no indica el inicio desde que son computados dichos plazos, esto es, desde la muerte de la persona o desde que los sucesores son designados o instituidos como herederos ya sea por voluntad del testador por medio de su testamento o en su defecto por sucesión intestada.
La omisión del inicio del plazo en la norma legal referida, puede acarrear serios problemas al sucesor, mas aun cuando del tenor de indicada norma, la ley impone una aceptación presunta o legal por el solo hecho de haber transcurrido dicho plazo.

El análisis de las normas jurídicas indicadas, resulta ser solo un indicador que nuestro ordenamiento jurídico sucesorio, no ofrece garantías suficientes al sucesor con vocación hereditaria, encontrándose éste en una posición de incertidumbre frente a una decisión tan importante como ser heredero y que motiva hacer las correcciones y/o modificaciones legislativas correspondientes.
[1] Artículo 660 del Código Civil: Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores.”
[2] Artículo 661 del Código Civil: El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia, solo hasta donde alcance los bienes de esta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial.”
[3] Artículo 673 del Código Civil: La herencia se presume aceptada cuando ha transcurrido el plazo de tres meses si el heredero esta en el territorio de la República, o de seis, si se encuentra en el extranjero, y no hubiera renunciado a ella. Estos plazos no se interrumpen por ninguna causa.

miércoles, 21 de octubre de 2009

LA TEORÍA DEL CAOS Y EL ÉXITO PERSONAL, DESCUBRE LA RELACIÓN QUE EXISTE ENTRE ELLOS.

"Somos lo que repetidamente hacemos. La excelencia no es un acto, sino un hábito".
Aristóteles

La Teoria del Caos y el éxito personal. ¿Qué tiene que ver una cosa con la otra? Yo tampoco me hubiera imaginado que existiera una relación entre estos conceptos, sin embargo esto cambio cuando leí la introducción del libro "Millonario de 1 minuto" de Robert Allen y Mark Victor Hansen. Me he puesto a pensar mucho sobre esto durante los últimos días y he encontrado mucha relación y me he dado cuenta de que alcanzar el éxito es mucho más fácil de lo que parece, nosotros lo hacemos difícil.
¿Qué es la Teoría del Caos?
Esta es la denominación popular de la rama de las matemáticas y la física que trata ciertos tipos de comportamientos impredecibles de los sistemas dinámicos. La idea central de la Teoría del Caos es simple: en determinados sistemas naturales, pequeños cambios en las condiciones iniciales conducen a enormes discrepancias en los resultados. Este principio suele llamarse el "Efecto Mariposa".
Aunque diferentes científicos habían escrito teorías relacionadas con lo que ahora se llamaría la "Teoria del Caos", fue el meteorólogo Edward Lorenz quien la popularizo con su teoría del "Efecto Mariposa". Lorenz había creado un programa de computo que trataba de predecir el clima del día siguiente a través de fórmulas matemáticas que relacionaba factores variables como el tiempo y la humedad.
Un día en 1961, Lorenz quiso ahorrarse tiempo de ingresar datos a la computadora al tomar los numero directamente de una impresión del día anterior. Algo inesperado ocurrió; los resultados mostraron condiciones meteorológicas totalmente distintas a lo esperado.
Pensó que quizás su computadora no estaba funcionando correctamente o que se había equivocado al ingresar los números, pero no era así. La respuesta a este enigma estaba en los datos que había ingresado. Normalmente usaba números con seis puntos decimales (eg: 0.506127) y por tomar un atajo, uso números con solo tres (eg: 0.506) pensando que esta pequeñísima diferencia no tendría ningún efecto; pero lo tuvo y fue ENORME.
De la Teoría del Caos nació el "Efecto Mariposa" – el aleteo de las alas de una mariposa puede crear delicados cambios en la atmósfera, los cuales durante el curso del tiempo podrían modificarse hasta hacer que ocurra algo tan dramático como un tornado al otro lado del mundo.
La mariposa aleteando sus alas representa un pequeño cambio en las condiciones iniciales del sistema, el cual causa una cadena de eventos que puede llevar a fenómenos de gran escala como son los tornados. Si la mariposa no hubiera agitado sus alas, la trayectoria del sistema hubiera podido ser muy distinta. Cambios minúsculos conducen a resultados totalmente divergentes.
Un ejemplo claro del "efecto mariposa" es soltar una pelota justo sobre la arista de un techo de una casa varias veces; pequeñas desviaciones en la posición inicial pueden hacer que la pelota caiga por uno de los lados del tejado o por el otro, conduciendo a trayectorias de caída y posiciones de reposo final completamente diferentes. Cambios minúsculos que conducen a resultados totalmente divergentes.
Todo esto es muy interesante, pero ¿que tiene que ver la Teoría del Caos con el éxito personal?
Pequeños cambios en tu actitud, filosofía personal, pensamientos y emociones, conducta etc. con el tiempo pueden llegar a transformarse en enormes resultados que se manifestarán en tu vida personal y profesional.



Cuando lo ves de esta manera compruebas la definición de éxito del maestro Jim Rohn, "el éxito es hacer unas pocas (y simples) cosas todos los días". Noten que solo habla de hacer pocas cosas, pero, hacerlas constantemente.
Mark Allen, en su libro que mencioné al inicio dice que cualquier persona se puede convertir en millonario en tan solo un minuto (a la vez). Hacer unas pocas (y simples) cosas que no te tardarán más de un minuto pero al repetirlas generarás pequeños cambio que a la larga te convertirán en millonario.
William Deming, estadístico Norte American y una de las personas más importantes en la historia de la industria moderna dice que en cada proceso existe un inicio y un final. Y cuando te enfocas en el primer 15% del proceso, (y lo haces correctamente) aseguras por lo menos el 85% de tu resultado. Es decir, si te concentras en el 15%, el 85% restante se logrará sin mayor esfuerzo.
Brian Tracy nos asegura que por cada minuto que pasamos planeando nos ahorramos 10 minutos en la ejecución. Esto nos dará un Retorno Sobre Nuestra Energía (parecido al ROI – Retorno Sobre la Inversión) de 1000%.
El mensaje central de Jim Rohn, Mark Allen, Deming y Brian Tracy es: si queremos ser increíblemente exitosos y alcanzar la abundancia en todas las áreas de nuestra vida y alcanzar la total felicidad y libertad de tiempo y dinero debemos aplicar los fundamentos de la Teoria del Caos y hacer que nuestra mariposa comience a aletear sus alas ahora para que el efecto acumulativo de nuestras pequeñas (y simples) acciones, con el tiempo genere grandes e impactantes cambios en nuestra vida alcanzando el éxito que tanto deseamos.
¿Diganme si la simplicidad de lo que les estoy diciendo no es hermoso? Lo simple casi siempre es lo que mejor funciona.
Esta información rompe con el paradigma de que alcanzar el éxito es difícil y que esta fuera de nuestro alcance. Al contrario – lo que les acabo de exponer con relación a la Teoría del Caos hace que el éxito sea algo fácil de lograr. La acumulación de nuestros pensamientos y acciones positivas o negativas nos llevarán exactamente a ese lugar, bueno o malo. De nosotros depende como será el aleteo de nuestra mariposa.
A igual que el aleteo de una mariposa puede provocar un tornado al otro lado del mundo, los libros que leemos, los cursos que tomamos, las paginas de Internet que consultamos (gracias por llegar aquí) y las personas con las que nos asociamos son cosas relativamente pequeñas en el gran esquema del universo pero nos llevarán a tener una vida grandiosa.
Felicidades y muchas gracias por iniciar (o continuar) su viaje.


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martes, 13 de octubre de 2009

EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO; Y LA PERSPECTIVA DE GÉNERO DEL DERECHO EN EL PERÚ


Ricardo Jonny Moreno Ccancce *

I.- INTRODUCCIÓN
Como bien lo tiene dicho el distinguido historiador del Derecho peruano Carlos Ramos Nuñez”[1]: En un medio tan poco exigente como el nuestro se llama intelectual al ensayista; el académico tiene otra factura, una cosa es el intelectual apegado a los ensayos periodísticos; otra cosa es el académico, el intelectual es un diletante[2], un superficial, un snob; y el académico un profesional de la investigación, el intelectual carece de método, sus apreciaciones son subjetivas y sus conclusiones apriorísticas, su discurso falaz y dirigido a un gran público; el académico no escribe para las masa, sino para contribuir al desarrollo de una disciplina; el intelectual espera la complacencia y aplauso del público; el académico las críticas del círculo estrecho de sus colegas.
El presente trabajo de investigación que pongo a disposición de la comunidad jurídica pretende guardar el rigor de “investigación científica”, con el objetivo de obtener conocimientos nuevos.
Por ello, solicito al lector que se libere de prejuicios e ideas preconcebidas, para un sincero replanteo que permita la modificación de las cuestiones pre-normativas de los operadores de justicia (Abogados, Jueces, Fiscales, Policía y Funcionarios Públicos), y conocer los instrumentos que nos permite establecer una genuina igualdad entre el varón y la mujer, como expresión de una real vigencia de un Estado Democrático de Derecho como teoría del Derecho, como modelo Político y como Ideología.
II.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La figura más ilustre del Derecho norteamericano el Jurista y Magistrado Supremo Oliver Wendell Holmes Jr dijo a un grupo de sus estudiantes de Derecho: “Vuestra labor como abogados será ver la relación entre vuestro hecho particular y todo el marco del Universo”; es decir, al aproximarnos al estudio del Derecho debemos tomar en cuenta siempre el contexto universal de los hechos y su estudio multidisciplinario.
Según Harold Berman[3], la estrechez de nuestros conceptos del Derecho bloquea nuestra visión no sólo del derecho; sino de la historia; hoy la gente piensa que el derecho, es esencialmente la masa de reglas, procedimientos y técnicas legislativas, administrativos y judiciales vigentes en un país determinado; a pesar que modernamente se entiende que el Derecho pertenece al mundo de la cultura, y puede ser comprendido sólo mediante conceptos culturales; pues el sentido del Derecho depende de su relación con la conciencia colectiva, con sus anhelos y necesidades, pues el fin de su orientación en el caso peruano, es el mantener un orden social justo y equitativo[4] [5].
Por ello es esencial que hombres y mujeres puedan ejercer sus derechos en una plano de igualdad, afirmándose pacíficamente que el Derecho como regulador de conductas es una herramienta esencial para lograrlo.
Pero qué ocurre, cuando el Derecho mismo es indiferente a la desigualdad entre hombres y mujeres, y lo que es peor aún cuando la producción legislativa se encarga de positivizar aquellas desigualdades originadas en mitos o concepciones de superioridad sexista.
Por ello, resulta válido preguntarnos, cuáles son las razones que han ocasionado que el sistema jurídico permite la discriminación legal por razón de género contra la mujer?; cómo podemos identificar cuando nos encontramos ante una discriminación del derecho por razón de género?, y cuál es la alternativa que el mismo Derecho proponer para enfrentarlas?.
III.- OBJETIVOS
General
- Proponer una nueva interpretación de la norma procesal contenida en el artículo VI del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil, que se compadezca con el derecho fundamentalmente reconocido por la Constitución Política del Perú a la igualdad ante la ley, y dignidad.
Específicos
- Conocer históricamente como diversos grupos sociales, basado en valores e imaginarios colectivos que predominaron en un espacio-tiempo-histórico, y permitieron la discriminación legal de la mujer.
- Determinar cuáles son las herramientas de interpretación de nivel constitucional que debe utilizar los Jueces y Funcionarios Públicos Administrativos, cuando se enfrentan a desigualdad entre el hombre y la mujer en un proceso judicial.
IV.- DISEÑO
1.- HIPOTESIS
a.- Hipótesis General
El principio procesal de la socialización del proceso, debe ser interpretado necesariamente de conformidad con el paradigma constitucional del Estado Democrático del Derecho.
b.- Hipótesis Específica
La aplicación del principio procesal de socialización del proceso, utilizando la perspectiva de genero del derecho, obligará a los Magistrados utilizar herramientas de nivel o rango constitucional, incluyendo la posibilidad de aplicar el control difuso constitucional.
c.- Hipótesis Específica
En aplicación supletoria del Código Procesal Civil a diferentes forma de procedimientos extrajudiciales, resulta aplicable el principio de socialización del proceso en los procedimientos administrativos, incluyendo la posibilidad de aplicar el control difuso constitucional administrativos, por parte de los Funcionarios Públicos.
2.- DIMENSIONES DE LA INVESTIGACIÓN
a.- Temporal : Nuestro análisis abarcará un breve estudio histórico universal de la historia del Derecho relacionado a la mujer.
b.- Social : Nuestro estudio abarcará en primer lugar la producción de los Legisladores en el Siglo XX, y su incidencia en la mujer peruana.
c.- Espacial : Analizaremos en especial la producción legislativa del Siglo XX en el Perú, algunas Sentencias del TC, y los Tratados sobre Derechos Fundamentales ratificados por el Perú.
V.- ESQUEMA DE LA INVESTIGACIÓN
V1.- Historia Universal de la discriminación contra la mujer.
V.2.- La mujer peruana en la legislación del Siglo XX.
V.3.- Principio de Socialización del Proceso y el Enfoque de género del Derecho
V.4.- Control Difuso Judicial y Administrativo.
V.5.- Conclusión.
V.6.- Propuestas.
V.7.- Bibliografía.
V.1- HISTORIA UNIVERSAL DE LA DISCRIMINACIÓN DEL DERECHO CONTRA LA MUJER
Para comprender la discriminación legal contra las mujeres es indispensable entender los factores que la legitima culturalmente, dichas percepciones y valoraciones se vienen moldeando a través de los siglos, y lo que ha venido reforzando, entre otras la idea de superioridad del varón respecto de la mujer, dichos “estereotipos de género” han sentado las bases para el desequilibro de poder[6] y la subordinación de la mujer frente al varón[7].
Prueba de la milenaria utilización del Derecho, como forma de discriminación contra la mujer, es la Ley N° 141 del Código de Hammurrabi (1790-1750 AC), que establecía que: “Si la esposa de uno, que habita en la casa de este hombre, quiere irse y si tiene el hábito de hacer locuras, divide y desorganiza la casa, y ha descuidado la atención de su marido, se la hará comparecer y si el marido dice que la repudia, la dejará ir y no le dará nada para el viaje ni precio de repudio. Si el marido decide no repudiarla, el marido tomará otra mujer, esta mujer (la primera) habitará en la casa del marido como esclava”[8].
En la cultura judía, y específicamente en los tiempos bíblicos la sociedad hebrea, como muchas otras, era patriarcal. La mujer tenía una posición subordinada al hombre; debía sujetarse a la autoridad paterna hasta que contraía matrimonio, momento en que pasaba a ser propiedad del esposo; durante esta época se establecieron distinciones legales muy claras entre los sexos, la legislación bíblica más antigua presuponía que la mujer era un ser pasivo cuyo destino estaba controlado por el hombre[9].
En la cosmovisión del Imperio de los Incas, en casos de adulterio de la mujer, en determinados lugares era tal el repudio, que era penada inclusive con la muerte[10].
Mención especial corresponde al análisis del manual indispensable por el Tribunal de Santo Oficio denominado “Malleus Maleficarum” de 1486 o “Martillo de las Brujas” escrito por los inquisidores dominicos Heinrich Kramer y Jacobus Sprenger, pues desde la primera hasta la última página, procedieron a justificar el castigo físico contra la mujer, y su inferioridad biológica.
Dicho manual se tradujo en la práctica en el manual jurídico y científico para la utilización de todos los Magistrados y Sacerdotes católicos y protestantes en la lucha contra la brujería en Europa; por ejemplo al responderse la siguiente pregunta: ¿Porqué la supersticiones se encuentra ante todo en las mujeres?, estos monjes dominicos responden:
“...Todas las malignidades son pocas, cosa en comparación con la de una mujer. Por lo cual San Juan Crisóstomo dice en el texto: “No conviene casarse” (San Mateo xix): ¡Que otra cosa es una mujer, sino un enemigo de la amistad, un castigo inevitable, un mal necesario”[11]
Además, señalan que otras de las razón por el cual existen más mujeres supersticiosas o hechiceras se deben a que: (i) Son más crédulas y como el principal objetivo del demonio es corromper la fe, prefiere atacarla a ellas; (ii) Por su naturaleza las mujeres son más impresionables y más prontas a recibir la influencia de un espíritu desencarnado, y (iii) Tienen una lengua móvil, y son capaces de ocultar a sus congéneres las cosas que conocen por malas artes, y como son débiles encuentran una manera fácil y secreta reinvindicarse por medio de la brujería; Sosteniendo ambos autores que como quiera que las mujeres son más débiles de mente y de cuerpo no es de extrañar que caigan en gran medida bajo el hechizo de la brujería[12].
Dichos Inquisidores sostuvieron científicamente, por otro lado, que la razón más natural por el cual la mujer es más carnal que el hombre, es debido que existió un defecto en la formación de la primera mujer, ya que fue formada de una costilla curva, es decir de la costilla del pecho, que se encuentra encorvada, en dirección contraria a la de un hombre, y en consecuencia de dicho imperfecto es un animal imperfecto que siempre engaña[13].
Por otro lado en el Malleus Maleficarun, conocido como el primer Manual de Teológico-Penal en el Mundo, patentiza el origen de la palabra Femina, afirmando los autores que la primera mujer -Eva- tenía poca fe en la palabra de Dios, y que etimológicamente la palabra Femina proviene de Fe y Minus; es decir que es muy débil para mantener y conservar la fe[14].
En resumen de este Manual utilizado por el fuero del Tribunal de Santo Oficio conocido actualmente como Congregación de la Doctrina de la fe[15], permite ofrecer elementos acerca de la fuente de información de la ideología religiosa de los grupos conservadores católicos tradicionales que han co-gobernado la República del Perú desde su última re-fundación en 1821, imponiendo sus valores morales como oficiales; comprendiendo así las sombras de tras de las ideas que han dado origen a cierta legislación discriminatoria en el Perú; pues los acotados estereotipos de practicas y creencias culturales religiosas y mitológicas, se encuentran perjudicando a la mujer en la actualidad[16].
Por ello es explicable, por ejemplo que dentro de la moralidad sexual de la doctrina católica, se afirma como una tesis que el único modelo de familia que puede ser reconocido por las leyes es el matrimonio: heterosexual, monógamo e indisoluble, no siendo aceptado; por lo tanto, el divorcio por la Iglesia[17] [18].
Por otro lado, en 1807 el padre de la psicología social Gustave Le Bon en una Revista Antropológica Francesa, sostiene que: "Entre las razas más inteligentes, como entre los parisienses, existe un gran número de mujeres cuyo cerebros son de un tamaño más próximo al de los gorilas que al de los cerebros más desarrollados de los varones (...) Sin duda, existen algunas mujeres distinguidas, muy superiores al hombre medio, pero resultan tan excepcionales como el nacimiento de cualquier monstruosidad, como, por ejemplo, un gorila con dos cabezas; por consiguiente, podemos olvidarlas por completo"[19].
En la cosmovisión actual Musulmana[20] el rociar ácido sulfúrico en las caras de las mujeres bangladesies es una costumbre todavía difícil de erradicar, en dicho país se registran unos 250 casos cada año. Recurren a ella los maridos irritados por no haberles aportado la novia la dote pactada, o los candidatos a maridos con quienes la novia, adquirida mediante negociación familiar, se negó a casarse.
Clorinda Matto de Turner (1854-1909) en el proemio de la novela que tuvo un gran repercusión nacional e internacional y uno de los primeros best-seller de la literatura peruana “Aves sin nido" de 1889[21], efectúa una valiente denuncia del abuso que ejercía el patriarcado -clasista, racista y sexista- en poder a cargo de los pueblos alejados del Perú, es decir de los malos Jueces, de los malos Alcaldes y de los malos Curas; además la novelista denuncia, que la mujer indígena era triplemente marginada, es decir por razón de género, clase y raza[22] [23].
En 1891, la novelista, sin cambiar su postura intelectual, publica una segunda novela de los andes denominada “Índole” en la que ataca frontalmente el peligro de la corrupción de los malos sacerdotes, evidenciando que los curas hostigan sexualmente a las feligresas durante la confesión, esclavizándolas tanto psicológicamente como físicamente[24].
Mercedes Cabello de Carbonera (1845-1909) en las novelas Blanca Sol (1888), Las Consecuencias (1889) y el Conspirador (1892) aborda la distinción de los géneros, los roles e imágenes socio-culturales de lo femenino y de lo masculino, los prejuicios existentes en la sociedad peruana que modelaban las identidades de muchas mujeres; pero también la aparición de un nuevo tipo de mujer intelectual que aspira a ser tratada como sujeto pensante, dueña de si, de su discurso y de sus actos, manifiesta una crítica contra la retórica masculina que elogia la esclavitud de las mujeres en las relaciones familiares[25].

Sólo como dato curioso, corresponde señalar que las dos novelistas peruanas fueron objeto de ridiculización pública por los defensores de los paradigmas sociales de dicha época, por ejemplo el Señor Embajador del Perú Pedro Paz Soldán y Unanue, bajo el seudónimo de “Juan de Arona” y desde las páginas del Diario el Chizpazo por escrito se sumó a las diatribas, e insulto a Matto de Turner con la siguiente frase: “Déjate de nidos y aves pues ni ortografía sabes”[26]; y el mismo distinguido personaje ofendió soezmente a Mercedes Cabello, rebautizándola como “Mercedes caballo de cabrón era”[27].
A pesar que el inciso 9° del artículo 193° de la Constitución Política del Perú de 1823[28], reconocía formalmente como un derecho social de todo los peruanos a la igualdad ante la ley; por ello es imprescindible que ideológicamente los Magistrados y Funcionarios Públicos asuman un real compromiso de práctica de valores democráticos; y cuales son estos valores democráticos, bueno según el TC en el fundamento jurídico N° 17 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 2945-2003-AA[29], la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente en todas los planes de acción social del Estado suministrando una base constitucional a sus políticas, de donde derivan la relevancia de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación.

V.2.- LA MUJER PERUANA EN LA LEGISLACION DEL SIGLO XX
Las peruanas ingresaron al siglo XX sin contra con el reconocimiento de su calidad de ciudadanas; pero sin embargo esta situación fue cambiando progresivamente como consecuencia de las demandas de las propias mujeres por la protección de sus derechos; así como de avances internacionales que en materia de derechos humanos en general, y derecho de las mujeres en particular, se fueron reconociendo a partir de la creación de organizaciones internacionales como la OEA, la ONU, y la OIT; en líneas generales dicho siglo puede ser calificado como el avance de las mujeres hacia el logro de la igualdad real, a continuación presentaremos una resumida sistematización de la evolución legislativa de la normatividad peruana en relación a la mujer producida en el siglo XX:
1.- Educación
- La Ley N° 162 de 05-12-1905[30] - Reforma de la Instrucción elemental, dispone que se suministrará en las Escuelas Fiscales educación gratuita a los varones hasta los 14 años y a las mujeres hasta los 12; siendo evidente la discriminación contra las niñas que sólo se le garantizaba su instrucción hasta los 12 años, entendiéndose que a comienzos del siglo XX, se esperaba que las niñas a partir de los 12 años pudieran asumir el rol de esposas, madres y ocuparse de las tareas domésticas.
- La Ley N° 4950[31] de fecha 16-02-1924, prescribía que los contenidos educativos a impartirse en los Colegios e Instituto de Mujeres, era de exclusividad la enseñanza de la Puericultura que consiste en el cuidado de los niños en los primeros años, asignándole estatalmente dicho rol y responsabilidad tan sólo a la mujer.
- Mediante la Ley N° 26628 de 28-12-1988, recién se reconoció el acceso a las mujeres a la Escuela de Oficiales de las Fuerzas Policiales.
2.- Derecho de Familia
- Mediante Decreto Ley N° 7282[32] de fecha 22-08-1931, se estableció disposiciones relativas al matrimonio de menores de edad, en caso que uno o ambos contrayentes fuera(n) menor(es) de edad, pero mayor de 18 años el varón y de 16 años la mujer, debían presentar instrumento público con el correspondiente consentimiento de los padres, o cuando menos del padre; evidenciándose aquí dos discriminaciones claras, la primera referida a la edad de los contrayentes, lo que se mantiene hasta hoy; la segunda en relación a la patria potestad de los padres, siendo prescindible la autorización de la madre, siendo superada por la actual legislación.
- El Código Civil de 1984, mantiene un trato diferenciado de la edad mínima para contraer matrimonio, estableciendo como edad mínima para contraer matrimonio 16 años para varones y 14 años en el caso de las mujeres, convirtiéndose este trato diferenciado en discriminatorio contra las mujeres en la medida que la expone a asumir responsabilidades familiares, incluida la maternidad a una edad muy prematura.
- En el año 1902, el Código de Comercio hizo referencia expresa a las mujeres que ejercen el comercio, particularmente cuando son casadas, así establecía que cuando éstas eran mayores de 16 años podían ejercer el comercio con autorización de su marido, siempre que constará por escritura pública y constara en los Registros Mercantiles, en cuanto a las mayores de edad, se presumían que ejercían el Comercio con autorización del marido, pudiendo este último revocarla en cualquier momento, y la mujer casada mayor de 25 años podía ejercer el comercio en los siguientes casos: si vivía separada de su cónyuge por sentencia de divorcio, si su marido estaba sujeto a curatela, si estaba ausente ignoraba su paradero, o si éste sufría la pena de interdicción civil[33].
- El Código Civil de 1936, establecían limitaciones de orden moral en los casos de derechos hereditarios de las mujeres, al señalar como justa la causa de deseheredación el que la hija o nieta se hubiera entregado a la prostitución; empero el Código Civil de 1984, tratando de eliminar dicho trato discriminatorio contra la mujer, define como causal de deseheredación del descendiente aquel que lleve una vida deshonrosa o inmoral, de aplicación para hombres y mujeres, siendo una realidad que frente a los estereotipos sociales que milenariamente se han legitimado en el colectivo social, los parámetros para medir la conducta deshonorosa de las personas se ajustan de distinta manera a hombres que a mujeres.
- Según el artículo 362° del Código Civil de 1984, la presunción de paternidad en caso de matrimonio impide a la mujer casada el reconocimiento de su hijo matrimonial por parte de su verdadero progenitor; cuando una mujer casada declara que su hijo no es de su esposo, esta declaración formalmente es ignorada, siendo el esposo el único que puede impugnar la paternidad, esto impide que una mujer que se ha separado de hecho, sin haber obtenido el divorcio, inscriba a su niño como verdadero padre, si éste es de un segundo compromiso[34].
- Mención especial de discriminación legal por causa de género corresponde la vigencia del artículo 337° del Código Civil de 1984, en el que establecía que la sevicia, la injuria grave, y la conducta deshonrosa debía ser apreciadas teniendo en cuenta la educación la costumbre y conducta de ambos cónyuges, lo que en la práctica permitía el consentimiento de tratos vejatorios y ofensivo contra las mujeres, sobre todo a aquellas pertenecientes a estratos socio económicos bajos[35]; norma que fue objeto de una acción de incostitucionalidad que fue declarada en parte, respecto de la sevicia y conducta deshonrosa[36].
Tratando de encontrar el mito acerca de esta disposición legal tan discriminatoria y humillante contra las mujeres, tenemos que según Manuel Atanacio Fuentes en su obra “Lima”[37] señalaba: “El soldado en pago de la adhesión que le tiene su rabona, la peina, la saca a paseo los días festivos, le obsequia chica, y no le escasea golpes, Porque me quieres me pórreas; es un principio entre las mujeres de la sierra; es decir que el grado de amor que un hombre profesa a su mujer, se aprecia por el número, repetición y fuerza de los golpes que le da. La rabona venera este principio hasta el fanatismo”.
3.- Derecho Penal
- El Código Penal Peruano de 1924, subsumía a la problemática de la violencia sexual dentro de los delitos contra las buenas costumbres; pues en cuanto a la violación sexual, sólo se configuraba cuando se perpetraba fuera del matrimonio, con lo cual la violación sexual de un varón a su esposa no constituía delito, norma legal que estuvo vigente hasta el año 1991, cuando entro en vigencia el Código Penal de 1991[38].
- Para la configuración del delito de seducción, se exigía una “conducta irreprochable” en la víctima, la misma que jurisprudencialmente estuvo relacionada con la “virginidad” o ausencia de relaciones sexuales previas al acto delictivo[39].
- He aquí una norma discriminatorio degradante contra la mujer, el artículo 178° del Código Penal de 1991, otorgaba al violador y a los coautores la posibilidad de ser eximidos de la pena correspondiente, si uno de ellos se casaba con la víctima, siendo derogada dicha norma recientemente, mediante la Ley N° 27115 de fecha 17-05-1999.
De todo lo expuesto, tenemos claro que el sistema jurídico no ha sido, ni es neutral frente a la milenaria problemática de discriminación de género.
V.3- PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO; Y EL ENFOQUE DE GÉNERO DEL DERECHO
Para el jurista Monroy Galvez[40], los Principios Generales del Derecho, comúnmente suele considerársele como a los pilares básicos sobre los cuales se asienta una determinada concepción del Derecho; por otro lado los Principios Procesales no son otra cosa que la especie que conforman los Principios Generales del Derecho, y sirven para poner de manifiesto el sistema procesal por el cual el legislador a optado; y es por ella la razón por la que se encuentran consignadas en un Título Preliminar.
En el Perú, según Hernán Figueroa Bustamante[41], el Perú se adscribe al sistema procesal publicístico derivado de la familia Romanogermánica o del Civil Law; es decir, el Juez es el principal protagonista del proceso, siendo el encargado de impulsar y orientar el desarrollo del proceso al cumplimiento de sus fines, concediéndole autoridad y medios procesales idóneos para la emisión de decisiones justas[42].
En el principio procesal objeto de estudio en el presente trabajo de investigación, es el contenido en el artículo VI del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil que establece que el Juez tiene el deber de hacer efectiva la igualdad de las partes dentro del proceso, evitando discriminaciones por razones de sexo que afecte el desarrollo o resultado del proceso, norma procesal que por imperio de la Primera Disposición Final del acotado cuerpo adjetivo se aplica supletoriamente a los demás ordenamiento procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
Como podemos inferir, así el Principio Procesal del Derecho de igualdad de las partes dentro del proceso contenido en el artículo VI del TPL del Código Procesal Civil, deriva del Principio del Derecho de igualdad jurídica ante la ley reconocido por la Constitución Política del año 1993 como un derecho fundamental de toda persona, conforme se desprende del inciso 2) del artículo 2°, Capitulo I: Derechos Fundamentales de la Persona.
Siendo ello así, y encontrándose suficiente evidencia de una milenaria asignación de roles sociales dispares que se le asigna al varón y la mujer, por razón de sexo; el Magistrado y todo Funcionario Público debe de recurrir a utilizar el Análisis, Enfoque o Perspectiva de Género del Derecho para poder identificar cuando nos encontramos ante una limitación a la tutela jurisdiccional efectiva, o ante una Ley que ha sido emitida en función al beneficio y comodidad del varón, y contiene una ideología machista, moralista y paternalista discriminatoria del derecho a la igualdad jurídica ante la ley de las mujeres.
Por ello, la Discriminación de Género a través del sistema jurídico ha permitido una serie de estudios generalmente denominados “de género”, para lograr este análisis, enfoque o perspectiva -afirma ARCILA[43]- se requiere de: “un enfoque particular que a manera de una nueva mirada devele diferentes formas y diferentes campos en que opera el ordenamiento social de los sexos y la circulación de poder que ese ordenamiento acarrea, esa nueva mirada es la perspectiva de género”.
El Análisis, Enfoque o Perspectiva de Género en el Derecho significa, pues, analizar el impacto diferencial de las leyes en las mujeres y hombres, comparando cómo y porqué unos y otros se ven afectados de manera diferente, este enfoque o perspectiva lleva a entender que el Derecho no es un conjunto de normas escritas que se aplican al contexto social, cultural, político y económico; sino que esas normas son necesariamente impactadas por las creencias, costumbres y pensamiento de las personas que las elaboran, aplican y fiscalizan, y por las diferentes formas de concebir al mundo que determinan la condición y posición desiguales de las mujeres y los hombres[44].
Analicemos, entonces, cual es el contenido que se viene delineando por parte de la doctrina jurisprudencial de obligatoria interpretación y aplicación para los Jueces[45] respecto del principio de igualdad y el derecho a la igualdad:
Sentencia recaída en el Expediente N° 0060-2004-AA/TC[46]:
“La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad. Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una exigencia individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que éste lo respete, proteja o tutele. Así pues, el Derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal, impone una exigencia al legislador para que éste no realice diferencias injustificadas; pero también a la administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley); Por otro lado, en su dimensión material, el derecho de igualdad supone no sólo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales.”
Sentencia recaída en el Expediente N° 00048-2004-AI/TC[47]:
“Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.”
En conclusión el Análisis, Enfoque o Perspectiva de género del Derecho tiene en la equidad su principio y fin, juzgar una cosa por el sentimiento del deber o de la conciencia, más que por las reglas rigurosas del texto de la ley, y en el caso de la problemática del derecho abordar, solucionar y corregir situaciones desequilibradas respecto de los derechos humanos de la mujer a la igualdad, y protección de la dignidad de las mujeres.
Proponiendo el autor del presente trabajo de investigación que el Juez en aplicación del artículo VI del TPL del CPC, evite una discriminación en el desarrollo y resultado de un proceso por razón de sexo, utilizando el Análisis, Enfoque o Perspectiva de Género del derecho, que le va a permitir identificar -en la práctica- normas discriminatorias contra la mujer en Códigos, Leyes, Reglamentos, Decretos o Normas legales, e impartir Justicia con criterios no discriminatorios contra la mujer.
V.4.- CONTROL DIFUSO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO
Como ya se tiene dicho, el principio - derecho de la igualdad entre el varón y la mujer, constituye formalmente un Derecho Fundamental de toda persona humana, al encontrarse contemplado en el inciso 2) del artículo 02° de la Constitución Política del Perú, resultando de aplicación la Cuarta Disposición Final - Transitoria de la Carta Magna, que sanciona que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconocen se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú.
El principio-derecho de la igualdad entre el varón y la mujer se encuentra incluido; pues en: 1.- La Carta de las Naciones Unidas de 1945, 2.- Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, 3.- Convención sobre derechos Políticos de la Mujer ONU 1952, 4.- Convención sobre la Eliminación de toda forma de discriminación de la mujer, aprobada en Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1979 aprobado y ratificado por Resolución Legislativa N° 23432[48], 5.- Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer adoptado por la OEA - “Convención de Belem do Para” de 1994, aprobada y ratificada a través de Resolución Legislativa N° 26583, 6.- Protocolo opcional de la Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer adoptado por la ONU en 1999.
Lo expuesto tiene especial relevancia, en el entendido que el fundamento jurídico N° 09 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 3149-2004-AC-TC[49]. de fecha 20-01-2005, establece que:
“Los Funcionarios Públicos, desde el que ostenta la más alta jerarquía encarnada en el cargo del Presidente de la República, conforme al artículo 39° de la Constitución, están al servicio de la Nación. Esto supone, ante todo, un compromiso de lealtad con los valores y principios sobre los que se asienta el Estado peruano, definido como Estado Social y Democrático de Derecho conforme a los artículos 3° y 43° de la Constitución”.
El Exp. Nº. 03741-2004-AA[50] Aclaración, Fundamento Jurídico Nº 4 y Nº8:
“Que, si bien los funcionarios de la administración pública se encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es compatible con lo que se señalado en el Fundamento 50 de la sentencia Nº 3741-2004-AA/TC, esto es “(…) todo Tribunal u Órgano Colegiado de la Administración Pública tiene la facultad y deber de preferir la constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente bien por la forma, bien por el fondo (…).Precisamente con respecto a este extremo de la sentencia mencionada, el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los Tribunales Administrativos u Órganos Colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos Tribunales u Órganos Colegiados Administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo, y que tenga por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados”.
En suma es perfectamente legitimo que tanto un Juez Civil en aplicación de su deber contenido en el segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución Política del Perú en concordancia con el inciso 6) del artículo 50° del Código Procesal Civil, y los Funcionarios Públicos pertenecientes a un Tribunal Administrativo u Órgano Colegiado Administrativo que imparte justicia administrativa, en cumplimiento de su deber contenido en el artículo 51° de la Constitución Política del Perú debidamente concordado con el artículo III del Titulo Preliminar de la Ley General de Procedimientos Administrativos, procedan a examinar la constitucionalidad de una norma de rango de ley, y consecuentemente de inaplicar aquellas que considere vulneren la Constitución, en cumplimiento del deber de respetar y preferir el principio jurídico de Supremacía de la Constitución, como una forma de evidenciar la existencia de un “verdadero” y “real” Estado Democrático de Derecho, como Ideología, teoría del Derecho, y modelo Político; es decir de un verdadero “Paradigma Constitucional”[51].

V.5- CONCLUSIONES
· El presente trabajo de investigación tiene como propósito acreditar que la fase prodrómica[52] de la discriminación legal de la mujer en el Derecho Peruano, subyace en elementos culturales respecto del cual no hemos tomado conciencia aún de su impacto en la sociedad y en la formación cultural de los operadores del Derecho (Abogados, Jueces, Fiscales, y Funcionarios Públicos); es decir advertir que en el juicio mental previo de los operadores de Justicia se encuentra afectadas por dichos componentes.
V.6.- PROPUESTAS
· Una de las formas eficaces que reflejan en la práctica el compromiso del Estado Peruano asumido con la aprobación y ratificación mediante la Resolución Legislativa N° 23432 de la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer de 1979, consiste en que: El Juez en aplicación del artículo VI del TPL del CPC utilice el Análisis, Enfoque o Perspectiva de Género del Derecho, que le va a permitir identificar normas discriminatorias contra la mujer en Códigos, Leyes, Reglamentos, Decretos o Normas legales, e impartir Justicia con criterios no discriminatorios.
· Adicionalmente, existe el deber funcional del Juez y de todo Funcionario Público integrante del Tribunal Administrativo u Órgano Colegiado Administrativo de utilizar el Control Difuso Judicial o Administrativo, y otorgar el carácter de norma constitucional a los diversos Tratados sobre Derechos Humanos de las Mujeres; y por lo tanto, ser considerado dentro de nuestro arsenal jurídico interno, al momento de fundamentar las decisiones que causa cosa juzgada o cosa decidida.
Lima, agosto 2007

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NOTAS:


[1] Carlos Ramos Nuñez, Cómo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento, Gaceta Jurídica, Lima
marzo 2002, p-68.
[2] Según la 22da Edición del Diccionario Real Academia Española: Que cultiva algún campo del saber, o se interesa por él, como aficionado y no como profesional.

[3] Harold Berman, La formación de la tradición jurídica de Occidente, Fondo de Cultura Económica. México DF. 2001, p-09.
[4] Mario Alzamora Valdez, Introducción a la Ciencia del Derecho, Dirección de Biblioteca y Publicaciones UNMSM, Lima 1975, p-40.
[5] Constitución Política del Perú de 1993, art. 44°: Son deberes primordiales del Estado: promover el bienestar general de la población fundada en base a la justicia.
[6] Plan Nacional contra la Violencia hacía la Mujer para el periodo 2002-2007, MIMDES Noviembre 2003, p-85
[7] Rosas Ballinas “La perspectiva de Género en el Derecho y en el acceso a la Justicia” en Género 2007, Proyecto de Mejoramiento de los Servicios de la Justicia, Lima 2007, p-32
[8] Código de Hamurrabbi en http://www.cervantesvirtual.com/
[9] Tribuna Israelita “La mujer en el Judaismo” en http://www.ort.org.mx/tribuna
[10] Federico Geng Delgado, Historia del Derecho Peruano, Editorial Gráfica Leyton, Lima 2003, p-38.
[11] Kramer Heinrich y Sprenger Jacobus, Malleus Maleficarum (El Martillo de los Brujos), p-44, en www.librosot.com
[12] Ob.cit p- 45 y 46.
[13] Ob.cit p-46
[14] Ob.cit. p-46
[15] Joseph Ratzinger, teólogo alemán y actual sucesor del Papa Juan Pablo II, se desempeñó como Prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe durante el Pontificado de su antecesor, compartiendo su ortodoxia y conservadurismo de la moralidad sexual, en detrimento de la libertad sexual y laicismo.
[16] Folleto Informativo N° 22, Discriminación contra la Mujeres, expedido por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
[17] Edgar Gonzáles Ruiz, Cruces y Sombras Perfiles del conservadurismo en América Latina, México DF junio 2005, p-10; en http://www.letraese.org.mx/cruces_y_sombras.pdf
[18] La mujer separada tiene el derecho de heredar a su cónyuge, siempre que la separación no haya sido por culpa suya, la mujer divorciada no tiene derecho a heredar los bienes de su ex - cónyuge, según el artículo 746° del Código Civil de 1984; además la viuda tiene derecho a que le sea adjudicada la casa habitación en que existió el hogar conyugal ya vivir en ella en forma vitalicia y gratuita; sin embargo la mujer que contrae nuevo matrimonio, o vive en concubinato o muere, estos derechos se extinguen según lo contempla el artículo 732° del Código Civil de 1984.
[19] Eduardo Galeano, Patas Arriba la escuela del mundo al revés, Catálogos SRL diciembre 1998, p-70; Leonardo Moledo “Jehová y el día internacional de la mujer” en http://www.convencion.org.uy/
[20] Según Mario Vargas Llosa en su artículo de opinión “Sexo Débil” en la selección de sus columnas “Piedra de Toque” del Diario El País de Madrid”, compilados por PEISA en el Libro: El Leguaje de la Pasión, PEISA Lima 2001, p-214.
[21] Según Ana Peluffo, en Lagrima Andina: Sentimentalismo, género y virtud Republicana en Clorinda Matos de Turner, Instituto Internacional de Literatura Iberoamericana 2005, p-11; dicha obra fue publicada en Londres en 1904.
[22] Ferreira Rocío, “Clorinda Matto de Turner, Novelista y los aportes de Antonio Cornejo Polar al Estudio de la Novela Peruana del Siglo XIX” en Revista de Crítica Literaria Latinoamericana, Año XXXI, N° 62; Lima- - Hanover,2do Semestre de 2005, p-29.
[23] Lamentablemente dicha “realidad” subiste hasta nuestros días, según Maruja Barrig la Audiencia Pública Temática “Violencia Política y Crímenes contra la mujer “ en la Comisión de la Verdad y la Reconciliación a la tortura como uso de violencia sexual a detenidas o a mujeres de la población civil, se entrelaza con otras formas de discriminación, expresadas en nuestro país en un persistente desprecio hacia colectividades indígenas y grupos campesinos, quienes al hecho de ser mujeres, la violencia ejercida contra una indígena quechuahablante se agrega otro factor de dominación en el Perú: “La ausencia de reconocimiento social a vastos sectores de la población andina y de minorías étnicas” en: www.cverdad.org.pe/apublicas/
[24] Según los Anales de la Inquisición de Lima de Ricardo Palma quien se remite al libro de Toribio Medina Historia de la Inquisición de Lima, al comentar los autos de fe de 1587, señala que el Inquisidor Ordoñez al informar el proceso del Santo Oficio del Perú a Madrid, consigna que: “Parece que en el Perú apenas hay sacerdotes que no pequen de esto, y lo peor es que algunos dicen que pecar con indias no es pecado, y pecan carnalmente con ellas hasta en la iglesia”, Ediciones Congreso de la República, Lima 1997, p-51
[25] Rojas Benavente Lady, “Mercedes Cabello de Carbonera en la encrucijada identitaria: autoría escritural y géneros”; XLI Congreso de la Asociación Canadiense de Hispanistas, 2005 U. Of Western Ontario (London, Ontario, Canadá).
[26] Francesa Denegri reproduce la carta de Juan de Arona en su integridad en El Abanico y la cigarrera: La primera generación de mujeres ilustradas en el Perú, Lima 1996, citado por Ana Pelufo, ob. cit, p-12.
[27] Bustamante Cecilia, “Intelectuales peruanas de la generación de José Carlos Mariategui”, p-6 en www.iberayllu.com.
[28] http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1823.pdf
[29] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02945-2003-AA.html
[30] http://www.minjus.gob.pe/SPIJ/Textos-PDF/Leyes/1905/Diciembre/00162.pdf
[31] http://www.minjus.gob.pe/SPIJ/Textos-PDF/Leyes/1924/Abril/04950.pdf
[32] http://www.minjus.gob.pe/SPIJ/Textos-PDF/Leyes/1931/Setiembre/07282.pdf
[33] Recién fue en la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, en julio de 1993 que quedo sin efecto el conjunto de disposiciones que consagraba restricciones al ejercicio del comercio por parte de la mujer casada, al ser expulsadas del ordenamiento por el inciso 2 de la Disposición derogatoria del acotado Código adjetivo.
[34] Evidencia ideológica de la Doctrina Católica, el cual señala como único modelo de familia reconocido por las leyes, el matrimonio: heterosexual, monógamo e indisoluble, ver pié el de pagina 15.
[35] Tómese nota de los pié de pagina 20 y 21, y evóquese la socialmente aceptable triple discriminación contra la mujer, por razón de género, clase y raza.
[36] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1997/00018-1996-AI.html, El Tribunal Constitucional, no considera legítima la preservación de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano.
[37] Carlos Prince, Lima Antigua - La Limeña de Antaño con numerosas viñetas, Imprenta del Universo 1890 p-22, en www.cervantesvitual.com
[38] Comisión de la Mujer-Congreso de la República del Perú, La Mujer Peruana en la Legislación del Siglo XX, Lima 1997, p-51.
[39] Carlos Coria y San Martín Castro, “Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales Aspectos penales y procesales”, Material de Lectura del VI Módulo del VIII PROFA-AMAG, Lima 2006.
[40] Juan Monroy Gálvez, La Formación del Proceso Civil Peruano, Comunidad Lima mayo 2003, p-262
[41] Figeroa Bustamante, “Los Sistemas Procesales en el Nuevo Código Procesal Civil”, Revista Derecho Procesal Civil Doctrina, Facultad de Derecho UPSMP, Lima 1995, p-34
[42] Sentencia recaída en el Expediente N° STC 6149-2006-PA/TC, FJ 35-37, ha señalado [...] que el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales.(....) Comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y, en ese sentido, se trata de un derecho “continente”. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse justo.
[43] Arcila Arenas, Género y sistema penal, citado por Caro Coria y San Martín Castro, ob. cit.
[44] Staff Wilson, “La perspectiva de género desde el Derecho”, citado por Rosas Ballinas en “La perspectiva de género en el Derecho y en el acceso a la justicia”, Ob-cit, p-41.
[45] Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional - Ley N° 28301; y artículo VI del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional - Ley N° 28237.
[46] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00606-2004-AA.html
[47] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00048-2004-AI.html
[48] Según la Convención: “discriminación contra la mujer” denota toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por el objeto el menoscabo o anular el reconocimiento , goce o ejercicio por la mujer, en la Convención se establece la obligación por parte del Estado Peruano de adoptar medidas activas para la eliminación de la discriminación de la mujer, y adoptar el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres, Los Estados partes deben de garantizar los derechos de las mujeres y darles oportunidad de entablar acciones y pedir protección frente a la discriminación, Los Estados partes se comprometen a derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación de la mujer.
[49] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03149-2004-AC.html
[50] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03741-2004-AA.html
[51] Manuel Aragón Reyes: “La Constitución como Paradigma” en EL significado actual de la Constitución, UNAM, México 1998, p-19; Sergio Sala Villalobos “Control Judicial en el Estado Constitucional” Ponencia presentada en el Seminario Taller Nacional de Control Judicial, OCMA Setiembre 2006.
[52] Según la 22da edición del Diccionario Real Academia Española: Malestar que precede a una enfermedad.