martes, 30 de marzo de 2010

.

UN VISTAZO AL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO DE CONSUMO, BAJO LA LUPA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.
Por Rodolfo Román Benites Presidente del Círculo de Estudios Cvltvra Legis, Alumno de Pre-grado de la Universidad Privada del Norte.
Deseo empezar contándoles una experiencia vivida durante la época en que vivía Estados Unidos; sucedió un día en el que por la casual ociosidad revisando las instrucciones de un microondas me percaté de una advertencia bastante particular, esta decía: “Do not put pets in the microwave to dry them”, que quiere decir; “No colocar mascotas en el microondas para secarlas”. Enseguida me causó gracia esta advertencia, tanto así que se lo comenté al día siguiente en son de broma a uno de mis compañeros de trabajo que estudiaba derecho en Norteamérica, sin embargo todo cambió cuando me contó el porqué de esta advertencia.
Se trataba pues de una señora que solía secar a su gato en su horno, la susodicha prendía el horno a muy baja temperatura y luego el gato salía seco, sin embargo un día un sobrino suyo le regaló un microondas, y a la señora no se le ocurrió mejor idea luego de bañar a su gato que meterlo al microondas, pues ya se imaginan como acabó el pobre gato. De esta manera la señora demandó a la compañía que fabricó el microondas por no advertirle que no se podía secar gatos en el microondas, sé lo que están pensando, pero se equivocan, ya que la señora ganó el juicio, consiguió mucho dinero y desde ese punto, ahora todos los microondas deben de advertir que no se pueden secar mascotas en el microondas.
Luego me puse a buscar casos similares en la web y fue grande mi sorpresa al descubrir que no era el único, incluso pude comprender recién el porqué de algunos casos que conocía antes, como por ejemplo el sonado caso de McDonald, en el que una señora llamada Stella compró un café y al detenerse en un semáforo colocó el café entre sus piernas, lo destapó para echarle el azúcar y luego se le derramó el café produciéndole quemaduras bastante graves en una zona donde bastante comprometedora, entonces la señora demandó a McDonald y recibió unos cuantos millones, pero también ocasionó que McDonald redujera la temperatura de su café (a pesar de que McDonald había demostrado que a sus consumidores les gustaba más el café caliente).
Existen varios casos similares, los que han llevado a que en Norteamérica por doquier que uno se encuentre podrá leer avisos y advertencias totalmente absurdas como cuando se usa una sierra eléctrica, advierten que no se debe de detener ésta con las manos, los trajes de superman advierten que no se puede volar con ellos. Incluso estos casos están retratados en una página web que reúne las demandas más ridículas con sus respectivos fallos aún más ridículos y para los curiosos el enlace web es: http://www.stellaawards.com/ (el nombre se Stella es por la señora que demandó a McDonald).
Entonces, es momento de preguntarnos el por qué de lo malo de estas sentencias, pues bien, la respuesta es la misma que la que contestará si es correcto o no que exista un código de consumidor en el Perú.
Pues bien, primero es necesario saber como bien lo explican Coase, Calabresi, Posner, por parte del Perú Bullard, Ghersi y todos los maestros del Análisis Económico del Derecho, que el sistema legal no es más que un sistema de precios, que consiste en dar incentivos a la sociedad, entonces depende de las leyes y de los jueces a la hora de sentar jurisprudencia en determinar cuáles van a ser estos incentivos (acá es en donde entra el AED, al ayudarnos para anteponernos a los resultados que darán estos incentivos, contradiciendo rotundamente cuando algunos acomplejados refieren que el AED ha muerto, pues no se puede aplicar en la realidad ni menos en la peruana, cuando en verdad sucede todo lo contrario, pero esto ya será razón de otro análisis), pues de lo contrario ocurre que los consumidores con determinados estímulos se convierten en lisiados mentales a quienes se les tiene que detallar todo, porque éstos ya no son capaces de utilizar su criterio al utilizar un bien adquirido.
Es así como el AED enseña que los individuos actúan bajo los estímulos que envían las leyes, de tal manera que siempre las personas buscan sacar el máximo provecho de la ley para satisfacer sus intereses, por lo tanto, cabe preguntarnos, que pasa si es que hacemos creer a los consumidores que es posible actuar negligentemente y que el Estado siempre va a ser nuestro papá que nos va a arropar, porque si por meter a mi gato al microondas me van a dar miles de dólares, pues lo voy a hacer, ya que es un costo menor a comparación del mayor beneficio que se obtiene. En Norteamérica era usual escuchar a ciertos inmigrantes necesitados, sus deseos de que la “Gondola” se descuelgue, o que algún montículo de hielo los aplaste, porque ellos están predispuesto a que por cualquier cosa es posible que reciban una indemnización, sea o no culpa del proveedor o propietario. Entonces vemos que el efecto que provoca una protección excesiva al consumidor va a causar que éste no sepa actuar diligentemente, transmitiendo este coste de prevención al proveedor, lo que hará subir sus costos los cuales al final serán asumidos por el consumidor.
En otras palabras, el problema que genera la sobreprotección al consumidor, es la inminente elevación de costos a los proveedores, pues como se ha visto, los procesos legales antes mencionados provocan pérdidas económicas cuantiosas, inclusive, el simple hecho de consignar advertencias indiscriminadamente en sus productos genera costos, que interfieren con la productividad de las empresas y en consecuencia con su competitividad, peor aún en escenarios de Tratados de Libre Comercio, y que al fin y al cabo dichos costos terminarán repito, siendo asumidos por el consumidor.
Es así como tenemos un caso muy delicado, en el que el afán de proteger al consumidor, al contrario, puede terminar causándole un perjuicio. Ojo que si el estado busca mejorar la situación del consumidor, está bien que busque equiparar a las partes contratantes, es decir, consumidor y proveedor, solucionando el problema de la asimetría informativa, pero mediante un sistema que protege a un consumidor diligente, y no a uno que protege al consumidor negligente e irresponsable. No es función del Estado leer a firmar nuestros contratos, sino por el contrario consiste en constreñirnos a leer nuestros contratos antes de firmarlos y recién luego de ello, si son incumplidos intervenir.
El asidero de estos puntos tratados lo vamos encontrando a lo largo de todo el anteproyecto con Código de Consumo, con cuestiones como la del artículo 37, que prescribe el derecho de desistimiento. En el subcapítulo II, el artículo 14.4 establece que el contenido de la publicidad es exigible al proveedor aún así no conste en el contrato suscrito, lo cual significa una prevalencia de la publicidad sobre los contratos, se nos viene a la mente el caso de los helados de la marca más conocida en el Perú, en el cual se ofreció una rebaja de precio, sin embargo el día de la oferta no había ningún helado con esa oferta, sin embargo una cosa es sancionar la publicidad engañosa y otra muy diferente el incumplimiento contractual visto bajo la figura de la falta de idoneidad, pues esta norma transgrede el principio del pacta sunt servanda, ya que modifica lo que las partes han pactado.
Espero claro está, que bajo este código no exista una socavada finalidad de establecer precios, pues la experiencia enseña que éstas siempre llegan a fracasar y lo único que consiguen es perjudicar a la sociedad. [i] O menos aún que se trate de una vil estrategia política, teniendo en cuenta que se acercan las elecciones, y las sospechas se alimentan cuando al parecer que la aprobación del mismo ha quedado en la congeladora, pues cada vez más se van alargando los plazos. Pues tal vez sea hora de que los papeles se inviertan y se deje de mirar al siempre empresario “diabólico”, para pasar a evaluar al Estado mismo, ¿O es que acaso el ciudadano está feliz con la gestión del gobierno?, tal vez debiéramos de empezar a hablar de falta de idoneidad cuando solicitamos licencias de funcionamiento, información pública, reclamos, etc., y nos hacemos ancianos esperando, ¿Tal vez los consumidores deberíamos negociar los plazos, las tarifas?, o tal vez se deberían poner avisos que digan; “advertencia, estas pistas se destruirán al primer uso”.
No debemos olvidar que nuestro sistema de reglas, es uno creado por unos individuos llamados “juristas”, quienes se sientan en un escritorio a teorizar y a decidir ellos qué es lo mejor y qué es lo justo para la sociedad, sin embargo cuando en la mayoría de los casos estas personas son las menos justas y las menos idóneas intelectualmente para determinar las reglas que estimularán nuestras vidas. Y aún así se critica al AED por anteponer la eficiencia a la moralidad, ¿pero acaso alguna vez nos hemos puesto a pensar en las veces en que una norma causa aún más dolor del que se supone debiera de mitigar?, pues como enseña Calabresi; en un mundo con recursos escasos, desperdiciar es INJUSTO.
[i] Para constatar uno de los tantos intentos fallidos por regular el mercado, véase la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional recaída en el expediente No. 0008-2003-AI/TC.

domingo, 21 de marzo de 2010

PALABRAS DE BIENVENIDA AL NUEVO CICLO 2011 II . Y REFLEXIONES ACERCA DEL ESTUDIO DE LA CARRERA DE ABOGACÍA

Frank A. Acevedo Sánchez
Abogado, profesor de  Derecho Procesal Civil, Derecho Civil I, Seminario y Conversatorio de Derecho Procesal Civil , en la Facultad de Derecho de la  Universidad Privada Cesar Vallejo, [1].

Un nuevo ciclo esta por empezar, indudablemente estamos algo temerosos, pero con deseos notables por conocer una nueva disciplina que nos brinda nuestra carrera de derecho, o quizás conocer al nuevo compañero(a) con quien compartiremos el aula o al temible profesor que siendo muy estricto y exigente asumimos el reto por seguir adelante y demostrarle con notas y hechos que su exigencia académica sirvió de mucho y fue invalorable. Aun así las ganas de empezar un nuevo ciclo es excitante y algunas veces abrumador.

Pero la pregunta que asalta a un docente y en particular en mi cátedra, es cuando en el primer día de clases mirando el rostro joven de mis alumnos les hago la siguiente pregunta: ¿porque decidieron estudiar derecho?, las respuestas son variadas dependiendo -claro está - de la identificación que sienten por su carrera. Alguien dijo por allí, que una injusticia en su familia lo motivo a estudiar Derecho; por su parte una alumna expreso que el Derecho fue su pasión desde siempre y que las injusticias con los mas necesitados causan en ella un enorme rechazo; y no falto uno por allí que finalmente sentencio; bueno en realidad nunca me gustaron los números y pues como derecho es pura letra tal vez sea fácil estudiarlo.

Es indudable que la vocación por ser Abogado algunas veces es más acentuada en unos y menos en otros, pero lo importante es, que en el transcurso de su profesión obtendrán esa madurez académica que tanto desean descubrir y que esa vocación, que en un primer momento fue tímida despertara como un león dormido y para aquellos que siempre la tuvieron se nutrirá con mayor fuerza y serán las armas que los acompañara por el resto del camino en esta apasionada profesión.

Alguien manifestó que “Ser Abogado no es un Derecho, ser Abogado es un privilegio” lo que significa que ustedes tiene el privilegio de estudiar una de las carreras mas importantes dentro de la sociedad y sin temor a equivocarme, es la carrera de leyes la mas honorable de todas las profesiones.

Por otro lado, nuestra carrera de derecho independientemente de los conocimientos adquiridos en distintas disciplinas jurídicas, promueve líderes, y evita desarrollar sumisos, ni multiplica dependientes fieles cumplidores de las rutinas; pero es trabajo de ustedes crear una fuerza lista con vocación de cambio. No olvidemos que como futuros Abogados serán verdaderos líderes que sueñan, crean y atacan grandiosidades.

Entonces empecemos un nuevo ciclo y conduzcámonos en base a metas y objetivos sin olvidar que ser joven, es ser entusiasta, energético, impetuoso y que genera ideas nuevas, tener conciencia de ello, y además la voluntad de modificar nuestros malos hábitos, costumbres y modos de pensar; ello nos permitirá ser cada día mejores”. No renunciemos a la etapa mas hermosa de nuestras vidas que es la experiencia en la universidad. Este puede ser el punto de partida de grandes metas y bases para su propio futuro, así el resultado de nuestro esfuerzo se verá reflejado en el futuro de nuestra propia familia que será buena, mala o mediocre. Por ellos seamos inconcientemente investigadores, inconcientemente apasionados por el derecho, inconcientemente triunfadores, inconcientemente positivos, ya que sin esos ingredientes, no es posible lograr el éxito

Dentro del aula, compartan sus conocimientos sin importar que poco sepa tu compañero, se humilde antes que modesto porque el Humilde acepta y reconoce halagos, es fuerte, El Modesto, es el que teme el que le halaguen, ver sus logros y virtudes, es tímido, le teme a los halagos. La Modestia nunca ayuda a nadie a surgir, en cambio sí la humildad. La Modestia es un mal generalizado, tiene vergüenza de demostrar con quien debe demostrar. El Humilde, sabe que sabe y acepta que puede, no es ostentoso ni presume.

Es muy clara la reflexión del Profesor Monroy Gálvez: “Quien no tiene mercancía que canjear en el mercado se convierte en un peldaño a ser pisoteado por un “triunfador”. Esta es una regla básica en nuestros días. Los perdedores cada día en aumento no cuentan.

Bajo este contexto, jóvenes estudiantes, ustedes serán los Abogados del futuro, no olviden que la Abogacía requiere de un profundo conocimiento de la jurisprudencia, las leyes y el procedimiento de los tribunales, que se funda en una tradición común de dignidad y honor en la conducta del Abogado. Tampoco sean ajenos a la realidad que como estudiante les toca vivir, deben ser gestores de un cambio de mentalidad en las nuevas generaciones; dejen constancia en el transcurso de su carrera y su paso por la Universidad que han contribuido con ella. Impulsen nuevos hábitos como la investigación constante, la promoción de certámenes y círculos de estudios, y así cuando al final del camino reciban el tan anhelado titulo profesional, sentirán la satisfacción y el privilegio de haber sido un estudiante de derecho.
Gandhi, expreso lo siguiente: "Una persona usualmente se convierte en aquello que el cree que es. Si yo sigo diciéndome a mi mismo que no puedo hacer algo, es posible que yo termine siendo incapaz de hacerlo. Por el contrario si yo tengo la creencia que sí puedo hacerlo, con seguridad yo adquiriré la capacidad de realizarlo aunque no la haya tenido al principio".

Estimados alumnos, tal vez estas palabras, pretendan de alguna manera hacerles comprender que entre el éxito y el fracaso existe tan solo una diferencia y son los hábitos, si usted alumno(a) cultiva hábitos por ser cada día mejor como ser humano, como estudiante de derecho, déjeme decirle que el éxito estará a la vuelta de la esquina, pero esta tarea es ardua y mucho más si se trata de un estudiante de Derecho.

Nuestra carrera, que es una carrera de dirigencia y de pasiones exige de sus alumnos formación no solo doctrinaria sino también formación moral y ética, formarnos de esta manera implicaría un cambio en la mentalidad del joven estudiante de derecho y un cambio en las nuevas generaciones de abogados.

No me resta mas que darles las bienvenida a un nuevo ciclo y dejarlos con las palabras que el Maestro Couture plasmo en su Decálogo: “Estudia, el Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serás cada día menos Abogado”

Gracias.
[1] Cualquier sugerencia académica escribir al siguiente correo electrónico f_acevedo007@hotmail.com.

miércoles, 17 de marzo de 2010

EDUARDO J. COUTURE (Biografia)

El notable jurista uruguayo nació el 24 de mayo de 1904 y abandonó el mundo muy tempranamente, en la madrugada del 11 de mayo de 1956. Sus páginas estaban en aquel entonces aún tibias y su pensamiento floreciente. Fue un final abrupto, injusto, un sinsentido. Dejó a Montevideo de luto y el resto fue tierra fértil y un inmenso camino abierto en las páginas del derecho procesal.
El profesor Santiago Sentís Melendo decía cuatro meses después de su muerte: “No solamente se debe trabajar sobre la obra de Couture, sino que se debe seguir trabajando con Couture; esto es, con Couture no ausente, sino en permanente presencia”.
Presencia
Eduardo Couture se graduó en la carrera de abogacía el 29 de diciembre de 1927, en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay. En 1931 fue nombrado profesor de Procedimiento Civil en esa casa de estudios, y algunos años más tarde, profesor titular de esa materia, cargo que ejerció hasta su fallecimiento, al tiempo que se desempeñaba como decano de la Facultad. Además, ocupó el cargo de presidente del Colegio de Abogados de Montevideo y el de director de la revista de derecho Jurisprudencia y Administración.
En el exterior, fue honrado como profesor honorario de diversas universidades nacionales. Perú, México, Chile, Costa Rica, Italia y nuestro país le otorgaron ese mérito.
Fue distinguido también con diversos títulos de honor: el grado de Comendador de la Orden Nacional do Cruceiro do Sul le fue otorgado por la República Federativa del Brasil (1950), y el de Caballero de la Legión de Honor por la república francesa (1951).
En Uruguay, su tierra, fue profeta. El Ministerio de Instrucción Pública lo condecoró con la medalla de oro, máximo reconocimiento por su obra cultural.
En cuanto a su obra jurídica, recordemos que son de su autoría, entre otros, Estudios de Derecho Procesal, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Trayectoria y doctrina del Derecho Procesal Civil y Diccionario de vocabulario jurídico. También mencionemos, para abundar en un detalle de particular interés, que luego de escribir el último título citado redefinió su obra previa, y que en 1945 redactó el Código de Procedimiento Civil de su país.
En cuanto a su actividad docente, ello merece un párrafo aparte. Ejerció con absoluta dedicación y amor la tarea de enseñar, la cual llevaba a cabo dentro del aula y aun fuera de ella; es que a su estudio acudían a consultarlo en forma continua, luego de egresados, sus ex alumnos, a quienes recibía, según ellos mismos cuentan, con la pasión del docente, pero además con la cortesía que se le debe al colega.
Fue también maestro de las siguientes generaciones de abogados y lo es de las actuales y de las futuras, quienes –a través de sus libros y prólogos– pueden aprender gran cantidad de lecciones, pero a través de sus Mandamientos del abogado pueden aprender, tal vez, la más importante de las lecciones.
Recuerdos del maestro
Son muchas las anécdotas que ilustran el amor que sentía Couture por la docencia. Muchas de ellas las he conocido a través del relato de los amigos y colegas del maestro, quienes se emocionan al recordar.
Una de ellas es acerca de la intensidad con que Couture estimulaba a sus alumnos a investigar y a pensar. Los invitaba a publicar algunos de sus trabajos en la revista jurídica que presidía. En una ocasión se enteró de que un grupo de estudiantes representaba la obra teatral “Querido Brutus” en una sala de la Facultad de Humanidades. Couture decidió citarlos. Los jóvenes, intrigados, concurrieron a reunirse con tan distinguido profesor. El encuentro había sido organizado para alentarlos con el fin de que prepararan “Agamenón”, de Esquilo, y para ofrecerse a conseguir la donación de las telas para el vestuario de la obra, promesa que –de más está decir– fue cumplida.
Otra historia narrada por profesores de la Universidad de la República Oriental del Uruguay ilustra su temperamento. En una oportunidad en la que fue invitado a formar parte del jurado de un concurso de literatura, organizado por la Subcomisión de Extensión Cultural del Centro de Estudiantes de la Facultad de Derecho, preguntó cuáles eran los premios del certamen. Desilusionado ante la ausencia de galardones por motivos presupuestarios, tomó del portafolios su chequera, al tiempo que comentaba que un concurso sin premios no sería atractivo ni estimulante para nadie.
Héctor H. Barbagelata, profesor emérito y amigo personal, rememorando la clase final del curso de Couture escribió: “En ella hizo referencia como lección compendiosa sobre derecho procesal un pasaje del testamento de Rodin, y con ello procuraba enseñar que también en el derecho las formas debían concebirse en profundidad; y que cuando se modela –recordaba el texto de Rodin– no se debe pensar en superficie sino en relieve, y que el relieve viene desde dentro y es el que determina el contorno”.
Couture fue también un orador exquisito y un escritor excelso del derecho y de las letras, pues produjo obras, algunas jurídicas, y otras en las cuales narró sus experiencias de vida, como fue La comarca y el mundo, todas hermosamente relatadas.
Su don para la escritura le valió en 1947 el grado de Académico de Número de la Academia Nacional de Letras del Uruguay. A pesar de esto, él insistía en que no merecía tal calificación, y hasta consideró una enorme injusticia haber recibido la distinción.
Santiago Sentís Melendo, en su prólogo a la tercera edición de los Fundamentos del Derecho Procesal Civil, de Couture, manifiesta: “Los libros de Couture son todos claros, de una absoluta diafanidad; pero acaso éste encierra para ellos (los estudiantes) el peligro de que la claridad pueda resultar excesiva, porque esa claridad debe luchar contra otra claridad antes existente, y ha de destruirla”; o como también decía Russomano: “Couture era una gran estrella de primera grandeza, pero sabemos todos nosotros que cuando una estrella desaparece en el vacío del infinito, su luz continúa por muchos y muchos años, atravesando el espacio y el tiempo. Así pasa con Couture”.
Páginas autobiográficas
“En el ansia de libertad debe, pues, estar el punto de partida de todas mis páginas”. Así definía Eduardo Couture el epicentro de su actividad intelectual y de sus motivaciones personales. Toda su obra está nutrida de ese concepto, el cual además alimentó otros aspectos de su vida. Así enseñaba: “Como en la rosa de los vientos de la vieja civilización china, que tenía un quinto punto cardinal, el centro, la libertad es el punto hacia el cual convergen todas las direcciones”. Desde ese puerto zarpó para escribir el decálogo, su obra más generosa.
Recordemos: “El día de gloria para el abogado no es el día en el que se le notifica la sentencia definitiva que le da la victoria. Al fin y al cabo, ese día no ha ocurrido nada importante para él. Solamente se ha cumplido su pronóstico. Su gran día, el de la grave responsabilidad, fue aquel día lejano y muchas veces olvidado, en que luego de escuchar un relato humano, decidió aceptar el caso. Ese día tenía libertad para decir que sí o decir que no”.
La lucha fue otro de los conceptos viscerales de la idea couturiana: “Luchar por el derecho hasta que el derecho se confronte con la justicia, y en ese momento, luchar por la justicia”. “Luchar por la pasión, pero estar atento para olvidar tanto la victoria como la derrota una vez que ha concluido el combate”, como gesto de humildad, cabe agregar.
Y en la lucha de Couture hay, además de pasión, lealtad. ¿Hacia quién? Pues hacia el cliente, hacia el contrincante, y por supuesto, hacia el juez. Como nos enseña en su quinto mandamiento: “Abogado que traiciona la lealtad, se traiciona a sí mismo y a su ley”.
Couture defendió valores como la paz y la justicia, e imprimió a la cultura del derecho su sello único, el de un procesalismo arraigado al imperio de la Constitución. Fue la voz viva del diálogo entre la ética y la ley positiva. Tuvo la autoridad moral para impartir un mandato, imaginando la concreción de su sueño: que las presentes y futuras generaciones de abogados estudien, piensen, trabajen, luchen, sean leales, toleren, tengan paciencia y fe, olviden la derrota y también la victoria, que amen su profesión, pues el amor, decía, “transforma el trabajo en creación… y la vida en poesía”.
La fe de Eduardo Couture estuvo recostada sobre el abogado “un poco como lo muestra la vida y otro poco como lo representa la ilusión”. Su meta, sembrar en los profesionales del derecho, el amor y la pasión. Afirmaba: “No hay que llorar la muerte del viajero. Hay que llorar la muerte del camino”. Basten entonces sus palabras para sostener que el sueño es capaz de engendrar fuerza creadora, pues en las manifestaciones superiores de la abogacía no hay más valioso legado que el de dejar abierto el camino de la virtud. Esa es, en definitiva, la victoria de lo ideal sobre lo real.
*La autora: Dra. Laura Yussen: Es abogada y se desempeña como asesora del defensor del Pueblo.