LA PROCREACIÓN ASISTIDA: IMPLICANCIAS LEGALES Y ETICAS.

Derecho y Bioética

* Mg. Mei-Ling Kcomt Reyna

Abogada, Magíster en Derecho, Conciliadora Extrajudicial, Docente por la Universidad Privada del Norte en los cursos de Derecho Civil I, Introducción al Derecho Positivo y Derecho de la Responsabilidad Civil.

El presente siglo se caracteriza por ser considerado como la era de la biología. Muchos avances y descubrimientos que van desde el tema del presente artículo hasta las diversas formas de manipulación genética, especialmente la clonación; han suscitado opiniones dispares de muchos sectores, las mismas que serán tratadas en publicaciones posteriores.
Todos sabemos que el acto sexual no es la única forma de reproducirse para tener descendencia, puesto que ahora la vida se inicia también en el laboratorio, es decir, que lo estipulado en nuestro artículo 1 del código Civil Peruano[1] no es del todo cierto ya que la vida se inicia con la concepción o con cualquier otra forma análoga tendente a producirla.
Estimo que dada la época, estas nuevas formas de crear vida no estaban incluidas en la ratio legis del citado artículo.
Son dos las técnicas de procreación asistida: la Inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro, ésta última es de alta complejidad puesto que el encuentro de los gametos se va a producir en el laboratorio y es allí donde parten los aspectos que tratamos en el presente artículo.
Pueda parecer que estamos exagerando sobre el tema, pero éstas técnicas de reproducción asistida tienen larga data y su perfeccionamiento se realiza por el interés y aplicación en la ganadería antes que en el ser humano.
En 1978 nació Louise Brown, la primera bebe probeta, producto de la fecundación in vitro o extracorpórea y desde ese momento se generó una serie de reacciones de varios sectores, especialmente por parte de la iglesia. A partir del nacimiento de Louise son miles los niños producto de esta técnica.
A pesar que nuestro país no es ajeno a éstos avances, puesto que por los medios de comunicación sabemos que las mencionadas técnicas se realizan frecuentemente, no contamos con una ley especial sobre las técnicas de reproducción asistida[2], a diferencia de muchos otros,-especialmente España, que es el país pionero en regular sobre la materia, con su primera Ley 35-88, actualmente derogada por Ley 14-2006 que incluye y complementa varios aspectos no contemplados en la Ley 35-88, como por ejemplo el referido al plazo de conservación.
La ausencia de regulación ha originado que en muchas clínicas locales se realicen tanto la inseminación artificial como la fecundación in Vitro, -cada una con sus respectivas variantes-, sin ningún tipo de control legal, sin parámetro alguno, lo que trae como consecuencia la alteración de las relaciones sociales, familiares y sobre todo la vulneración de derechos fundamentales del ser humano.
Las implicancias legales que no pueden desligarse de un análisis bioético[3] puesto que tal como afirma la Dra. Susana Vidal [4] “la bioética es una reflexión crítica sobre los conflictos éticos que emergen de la vida y la salud humana”, y que nuestro país deberá tomar en cuenta para regular la materia, son:
- En los casos de Fecundación In Vitro (FIV) en la variante heteróloga, es decir, la realizada con material genético de tercero o cedente, crea situaciones en las que se vulnera el derecho a la identidad personal[5] e integridad[6] del procreado, a conocer el propio origen biológico, etc y además con el cedente se carece de una relación jurídica reconocida para exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones.
El Derecho como fenómeno socio cultural ordenador de conductas, tiene la función de observar de qué manera los avances científicos benefician o perjudican al ser humano, fijando para ello la regulación pertinente, puesto que por pertenecer al sistema jurídico romanista, la ley es la principal fuente del derecho.
- La falta de protección al embrión, en el sentido que la fecundación in vitro requiere de la existencia de varios embriones para ser transferidos al útero materno y siempre resultan embriones sobrantes que son crioconservados en nitrógeno líquido sin saber cual será su destino pasado el tiempo de congelación[7], es decir, si los destinamos a la investigación, los desechamos o empleamos para futuras fecundaciones extra corpóreas. Esto no escapa al tema de la selección de embriones antes de la implantación; con qué criterios se realiza ésta “elección”, estimo que si es con finalidad terapéutica podría aceptarse pero si la finalidad es otra, tales como elección de sexo o de determinados factores somáticos, no debe ser admitido bajo ningún concepto.
- Y qué hacer frente a los casos de crioconservación post mortem, es decir, nos planteamos el supuesto de que el cónyuge fallece dejando embriones congelados y luego de determinado tiempo, la esposa solicita la transferencia y como tal su reconocimiento en tema de filiación y derecho sucesorio ¿cómo se solucionaría este problema según nuestra legislación? Hasta el momento no tenemos la respuesta para algo que en tiempo no muy lejano pueda presentarse.
- Cómo determinar la responsabilidad y reparar los daños ocasionados por la utilización de las modernas técnicas procreativas,[8] por que son múltiples los factores y derechos vulnerados.
- Determinar si las mujeres solteras[9] o parejas homosexuales, pueden ser usuarios de éstas técnicas, teniendo en cuenta que no se pretende discriminar, sino velar por la vida del futuro ser.

No estoy de acuerdo en pensar desde la perspectiva que uno tiene “derecho al hijo” sino que el “hijo tiene derecho a tener unos padres”, ello no impide que las parejas con problemas de fertilidad recurran pues a estas técnicas ya que la ciencia tiene que estar al servicio del hombre y no al revés.Como apreciamos, la ciencia nos presenta muchas opciones para poder tener descendencia, pero lo que nos falta es fijar los límites éticos, jurídicos y morales para su aplicación; no es un tema fácil que el legislador debe afrontar, pero formando un comité interdisciplinario considero que podríamos tener una legislación que se adecue a nuestra realidad, cumpliendo de este modo la función tuitiva del Derecho.
[1] Artículo 1: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.
[2] Sobre el tema, sólo contamos con el artículo 7 de la Ley General de Salud N° 26842: “Toda persona tiene el derecho de recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.”
[3] Transdisciplina, considerada como una ética aplicada, es analizada por el Derecho al plantear los conflictos jurídicos que surgen de los avances científicos.
[4] Material obligatorio del Módulo I: Introducción General y Antecedentes, del II curso de Introducción a la Bioética Clínica y Social del Programa de Educación Permanente en Bioética- UNESCO.
[5] Tal como afirma la Dra. María Dolores Vila- Coro, “el derecho a la identidad se desdobla en el derecho a la propia herencia genética y derecho al hábitat natural que como ser humano le es propio”. Disponible en: http://www.foromoral.com.ar.
[6] Puesto que de un análisis erróneo del semen se originan daños irreparables al nuevo ser humano, en el sentido de que puede verse afectado por una enfermedad congénita.
[7] En nuestro país por no contar con la legislación pertinente, no sabemos realmente que pasa con los embriones sobrantes y crioconservados.
[8] Si bien es cierto que la responsabilidad civil es una sola, en estos casos la persona dañada ¿tendrá el derecho de opción o deberá ceñirse a los presupuestos ya sean contractuales o extracontractuales, según el caso?
[9] La ley española regula este aspecto, permitiendo a toda mujer hacer uso de las técnicas.