EL ABOGADO Y EL JUEZ FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN

Marco Carbajal Carbajal

Resumen :

En el presente artículo el autor realiza una confesión y una reflexión sobre el comportamiento del abogado como litigante y como juez frente al recurso de apelación en materia civil, de la pérdida del amor por la profesión y de la manera como se han cambiado y trastocado algunos valores, reemplazándose por otras cuestiones crematísticas; así como de lo pernicioso que para los justiciables resulta que los operadores jurídicos antes señalados se adentren a manejar esta temática, sin conocer a ciencia cierta los principios que inspiran este recurso ordinario.

Palabras claves:

Recurso de apelación : Medio impugnatorio de carácter ordinario que tiene por finalidad anular o revocar una resolución que contiene un agravio que perjudica a alguna de las partes procesales o terceros legitimados, dependiendo de sí el error es in procedendo o in iudicando, respectivamente.

Errores in procedendo : o vicio de actividad o infracción a las formas, es aquel que se comete en el procedimiento, afectando una norma de carácter procesal, cuya sanción acarreará siempre una rescisión de la resolución apelada, es decir su nulidad, a través de un iudicium rescindens.

Errores in iudicando : o vicio de juicio o infracción de fondo, que es cometido en la actividad intelectual o en el razonamiento del juez, afectando una norma sustantiva, cuya sanción acarreará siempre una revocación de la resolución apelada o su sustitución, a través de un iudicium rescissorium.

Principio del tamtum devolutum quantum apellatum : por este principio, que a su vez se inspira en los principios dispositivo y de congruencia, el órgano de alzada al absolver el grado como consecuencia del efecto devolutivo del recurso de apelación, sólo debe revisar los agravios que le han puesto en conocimiento las partes, encontrándose impedido de revisar aquello que no ha sido materia del referido recurso.

Principio de la non reformatio in peius : por este principio que a su vez también se funda en el principio dispositivo, el órgano de alzada al absolver el grado como consecuencia del efecto devolutivo del recurso de apelación, se encuentra impedido de empeorar la situación originaria del apelante con la que se alzó, salvo que también medie apelación de la otra parte.

Principio de comunidad del recurso : por este principio el recurso de apelación formulado por una de las personas que conforman una de las partes procesales, también beneficiará a las que no hayan apelado, siempre que se encuentren en un supuesto de litisconsorcio necesario.


SUMARIO : I.- A MANERA DE REFLEXIÓN. II.- PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL RECURSO DE APELACIÓN. 2.1.- El tamtum devolutum quantum apellatum. 2.2.- Non reformatio in peius. 2.3.- “Si in una aedemque causa unus appellaverit, eiusque iusta appellatio pronunciata est, ei quoque prodest, qui non appellaverit”.


I.- A MANERA DE REFLEXIÓN

Lo que viene a continuación más que un alarde de una investigación erudita, seria y profunda, es una confesión, primero como profesor y abogado, y luego como juez, en una fugaz pero muy nutrida experiencia que me ha permitido conocer el fenómeno procesal, desde todas sus aristas, desde fuera como desde dentro, tanto en sus miserias como en sus grandezas, pues como decía ese genio de Venecia llamado Carnelutti en definitiva para saber como es la fachada de la casa es necesario que salgamos de ella[1].

Mucho se ha escrito sobre el abogado y el juez, no sólo en la vera del derecho sino también en la literatura[2]; por ello este trabajo no pretende rememorar esas obras, sino simplemente plasmar algunas inquietudes que la reflexión me permite.

Creo sin temor a equivocarme que tanto abogados como jueces hemos tomado muy a pecho que el recurso de apelación en materia civil[3], dentro de las diversas clasificaciones, es uno de carácter ordinario, en contraposición a los recursos de carácter extraordinario cuyo ejemplo por antonomasia es el de casación[4], entendida ésta como la hermana alta y distinguida de la apelación; es decir, esta clasificación ha calado hondo en todos los operadores del derecho, y han entendido a pie juntillas lo de ordinario, pero en un sentido gramatical, cotidiano y profano, mas no en un sentido técnico jurídico, pues entienden por ordinario aquello que es común, vacuo, baladí y hasta cierto punto sin importancia o como dijera Fairen Guillen que vale para todo y para nada a la vez[5], convirtiendo de ese modo al recurso de apelación, en una suerte de alforja de ciego o cajón de sastre o como la maletita de sport billy en tiempos más modernos, donde cabe todo, desde insultos al juez hasta los argumentos más impensables que a la mente retorcida del abogado se le pueda imaginar, como es adjetivar la conducta del ad quo, hasta llegar a pedir algo que incluso la norma no prevé, bajo el infeliz argumento que el derecho de defensa los autoriza a ello. Todo eso en lugar de poner a disposición del juez argumentos para que éste en su labor de solucionar los conflictos de intereses, escoja el que resulte más plausible[6], no el único, pues en materia de derecho no hay respuestas únicas ni dogmas de fe; lo anterior debido a que el juez no trabaja con reglas de cálculo, ni con formulas matemáticas, sino con fundamentalmente con argumentos[7].

Es decir, en lugar de limitarse a identificar donde se encuentra el error in procedendo o in iudicando en la sentencia, a efectos de solicitar técnicamente la rescisión de la misma ergo su nulidad, o la revocación y por ende la sustitución de la decisión respectivamente, el trabajo del abogado consiste descubrir alguna trampa lingüística en la norma, en injuriar y enredar el proceso a más no poder, a ver si por allí el juez pisa el palito y saca provecho de ello. Esto es, pura chicana[8] y nada de ciencia procesal, o puro procedimentalismo propio del siglo decimonónico y nada de eficientismo; en suma gustamos hacer anatomía con la norma procesal, nos quedamos en el dato gramatical, lingüístico, en el punto y coma[9], antes de hacer fisiología con ella, adentrándonos a conocer su esencia y ponerle la mano encima, o como dijera el maestro Nieto “No nos gusta de aventuras exteriores, preferimos quedarnos en casa sobando y resobando ad nauseam las cuestiones de siempre, discutiendo el sexo de ángeles domésticos, y repintando las fachadas de edificios deshabitados”[10]. Dicho de otro modo la norma procesal es nuestro punto de partida y de llegada al mismo tiempo, pues muchos consideran que entre “derecho” y “ley” existe una relación de equivalencia, no percatándose que la ley es la mínima expresión del derecho.

Y por su parte el juez, amén que por “promoción” acepta de manera provisional e irresponsable escaños judiciales para los cuales no cuenta con la especialidad requerida con un grave perjuicio directo e inmediato para el justiciable, mostrando un profundo desprecio por la función jurisdiccional[11], con la resolución de promoción “cual agente 007” tiene “licencia para matar”, igualmente ha entendido de manera literal y gramatical la condición de ordinario del recurso de apelación y antes de circunscribirse prima facie a identificar, el tipo de error que invoca el apelante, es decir si es in procedendo o in iudicando, y tomar conciencia de los principios que inspiran este recurso como son el “tantum devolutum quantum apellatum”, “Non reformatio in peius” y el de “personalidad o comunidad del recurso”, a efectos de saber a ciencia cierta como va a resolver, se limita a revisar la resolución venida en grado teniendo como punto de referencia su leal saber y entender y “su experiencia” en la materia, valiosos tesoros acumulados por varios años de trajinar en los estrados judiciales; como si la experiencia y los años fueran sus mejores consejeros, olvidando que el argumento de autoridad cada día pierde mayor fuerza, pues ese “así se hace” o “así se acostumbra” no es suficiente para solucionar de manera correcta la litis; en el entendido que la experiencia sin una buena base teórica es una práctica rutinaria que deforma la realidad, pues como dijera ese asilado español, pero más americano que español, Santiago Sentis : “una práctica sin una buena teoría es puro procedimentalismo y nada de procesalísmo científico”.

Lo anterior no es sino el reflejo que afecta a los abogados en general, pues el juez no ha dejado de serlo, de la pérdida del amor a la profesión y de la pasión a la carrera, valores y sentimientos que se han visto seriamente trastocados en una sociedad de consumo como la que vivimos; cambiando el “amor y la pasión” por la “remuneración”. En la segunda mitad de la década pasada todos querían ser registradores por los jugosos sueldos que esta institución pagaba, argumentando que Roca Sastre, Manzano, Pau Pedrón, Muncunill, Chico y Ortiz o Vallet de Goytizolo y toda la retahíla de especialistas en Derecho Registral, se habían reencarnado en ellos; pero como el tema remunerativo ha dado un giro de 180 grados en el Poder Judicial, ahora todos alegan que Pissanelli, Pescatore, Mortara, Mattirolo, Lessona, Carnelutti, Chiovenda, Calamandrei, Redenti, Liebman, Rocco, Androli, Satta, Denti, Allorio, Conforti, Michelli, D’Onofrio, Segni y todos los “tigres” del procesalismo científico italiano, se han reencarnado en ellos. En fin se cambia de pelaje de acuerdo a la ocasión. Y en ese contexto, hoy se han cambiado los libros, tratados y las asociaciones de estudiantes, por las tarjetas doradas, los celulares de última generación, los clubes sociales, los partidos políticos, los departamentos de estreno y los autos del año. Los libros brillan por su ausencia en las oficinas de los abogados pijos –fichos en la jerga nacional- recién egresados de las universidades particulares, de las tantas que hoy en día pululan, quienes han confundido la información con la formación[12], la pasión por el placer. Es decir, habemos demasiados abogados como decía Calamandrei en una de sus obras cumbres[13].

Lamentablemente es ese el escenario donde hoy por hoy se ejerce esta tan noble profesión, y si por asomo o casualidad, los abogados en general tienen inquietud de adentrarse en esta rama del Derecho Procesal, suelen hacerlo a través de rancios manuales -en el lenguaje barroco que caracteriza al maestro Nieto- como suelen ser “las compilaciones de Hinostroza o de Sagástegui”, mas no así buscan adentrarse en las aguas procelosas del Derecho Procesal, por medio de los clásicos, aunque como señalara Juan José Monroy no siempre lo “viejo es lo mejor”, siendo que muchas veces resulta perniciosa aquella creencia que lo aprendido de los clásicos es la única forma de hacer proceso[14]; sin embargo, que duda cabe ellos nos enseñaron a dar nuestro primeros pasos.
Así las cosas, defender desde la fortaleza inexpugnable de los bloques graníticos de la ley como fieles militantes de un lacerante positivismo, resulta mejor o más seguro, que buscar crear derecho y argumentar; y más aún ahora con lo del precedente de nuestro supremo interprete en materia constitucional, sin que ello implique soslayar la importancia de su doctrina, hemos terminado reemplazando de manera definitiva las lecturas de la doctrina científica por medio de las cuales debemos empezar a familiarizarnos con alguna institución del derecho, por lo que las sentencias del TC señalan en cada caso en concreto, escuchando a menudo el siguiente mensaje : “el Tribunal dice esto, y el debate de cerró”.

Lo anterior no implica desdeñar una honorable retribución, pues profesión que no es ejercida con fe como decía Ángel Osorio es mil veces más angustiosa, porque lleva casi todos los caracteres propios de la esclavitud[15].

Es que el rol que tanto el abogado en ejercicio como el juez juegan dentro de la administración de justicia, y en especial en la tramitación de un recurso de apelación, tiene que ser reformulado, el proceso ha dejado de ser aquel instrumento ético o juego dialéctico exquisito donde se contraponen posiciones, plausibles o no, pero posiciones al fín, para convertirse en una cueva de ladrones –como decía Kafka en su obra “El proceso”- donde gana el que más trampa y chicana hace; por ello no le faltaba razón a Voltaire cuando hace más de dos siglos sentenciaba que “Si las partes llegan con un abogado se hace de pronto retirar a éstos como se aparta la leña del fuego”[16]; debido que, así como el juez es el director del proceso, en buena cuenta el abogado es el director del litigante[17]. La triste realidad descrita en las líneas anteriores, ha llevado que a lo largo de la historia de la humanidad, y hoy más que nunca, el abogado sea mal visto por la sociedad[18], pues muchas veces son los primeros que se oponen a las grandes reformas legislativas, como ocurrió en Alemania o Italia cuando entró en vigencia la ZPO y el Codice de Processadura Civile, respectivamente; siendo por ello como dice el maestro Monroy que tanto en la colonia por disposición de los reyes Católicos, como en la Francia revolucionaria por ley del 3 Brumario, Año II del 24 de octubre de 1793[19], se suprimió el ejercicio abogadil.

Ésta y otras características, y sobre todo la actitud de los operadores del derecho como son abogados y jueces, ha llevado a considerar al recurso de apelación, en algunas oportunidades, como un elemento pernicioso dentro del proceso, típico ejemplo de una de las formas del abuso del proceso, siendo considerado como uno de los arquetipos más palmarios de inconductas procesales que constituye un catálogo abierto de lo que modernamente se conoce como el abuso del proceso[20]; lo anterior en virtud que los abogados nos la inventamos para apelar incluso aquellas resoluciones que no son apelables bajo el pretexto que si no se permite apelarlas, se está vulnerando el principio de la doble instancia, o en lugar de interponer el recurso de apelación directamente, primero recurren a la nulidad como remedio, para ganar tiempo y una resolución más, y luego de ello, recién interponer la apelación correspondiente contra esa resolución. Como dijera Alejandro Nieto para los abogados parecería ser que las leyes son de goma, pues las estiramos hasta más no poder, y las hacemos decir aquello que nunca quisieron decir, todo por obtener resultados que favorezcan a nuestros clientes sin importar cómo[21]. Por ello es comprensible que Carnelutti la haya caracterizado como la más difícil y peligrosa de las profesiones liberales[22].

Otro de los aspectos que merece recalcar es el referido que a nivel de los abogados parece que ha calado bastante hondo el principio “el juez conoce el derecho” o iura novit curia[23], pues poco esfuerzo hacen por poner a disposición del magistrado argumentos para que éste escoja entre ellos, en el entendido que aquél está obligado a conocer el derecho y ha aplicar el que resulte correcto, así la parte o su abogado no lo haya invocado o lo haya sido invocado de manera errónea; y por su parte el juez parecería no haberlo entendido, y por si fuera poco ni siquiera se da por enterado de su existencia, pues a despecho de saber que este principio brota del sistema publicístico, él prefiere militar en las filas del sistema privatístico, y ser aquel juez convidado de piedra propio de los sistemas liberales o privatísticos, amén de ser aquel juez que consagró Montesqueau “como la boca que pronuncia las palabras de la ley”[24].

En conclusión abogados y jueces no sabemos hasta ahora plantear ni resolver, respectivamente, un recurso de apelación. En fin ese es el escenario que hoy nos toca sortear. Ojalá que no perdamos de vista de manera definitiva, que buenos abogados hacen buenos jueces y a la inversa, o como se suele decir en la juerga deportiva, buenos delanteros hacen buenos defensas y viceversa.

II.- PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL RECURSO DE APELACIÓN

Uno de los temas más álgidos en materia procesal civil que duda cabe es el de los medios impugnatorios. Quizá ello se deba a su propia naturaleza confrontacional, que al lado de las excepciones y las nulidades procesales, es uno de los tópicos que más apasiona a jueces y abogados, a despecho de la importancia que se brinda a otros temas pacíficos como es el caso de los medios probatorios, perdiendo de vista el operador del derecho, que en atención a lo probado dentro del proceso, se podrá obtener un buen resultado para el derecho peticionado. Es decir, tanta es la importancia del concepto impugnación, que este tema más que pertenecer al derecho procesal, es privativo de la teoría del derecho como señalaba con acierto Carnelutti[25].

La posibilidad de impugnar o atacar, ya que la palabra impugnar etimológicamente proviene del verbo latino atacar[26], se puede dar tanto fuera como dentro del proceso; cuando se hace valer fuera del proceso se realiza a través de lo que se conoce como las acciones de impugnación, y cuando se efectúa dentro del proceso, se materializa a través de los medios de gravamen, dentro de los cuales se encuentran los medios impugnatorios como bien señalaba Calamandrei[27].

Siendo que el fundamento último de los medios impugnatorios, es la falibilidad humana o el error humano o la búsqueda constante de la justicia del caso concreto, éste suele conseguirse por lo general a través de los mecanismos que las leyes procesales regulan como corolario del derecho a la doble instancia, derecho éste que no se conocía en los orígenes de la humanidad, en tanto que la justicia como señalaba el mítico fundador de la ciencia procesal Chiovenda, era administrada por el pueblo o por el Rey, pero en la medida en que, en su lugar aparece la figura de los jueces, la tendencia natural del vencido a rebelarse contra la derrota, sostenida por la posibilidad efectiva del error o de la mala fe, tomó según el lugar, la forma de un ataque personal contra los jueces; sin embargo, más adelante con la formación de la estructura jerárquica propia de los regímenes monárquicos, se articuló la posibilidad que la sentencia del funcionario subordinado pudiera ser impugnada ante el superior, llegando incluso, en último extremo ante la autoridad del Monarca, ante quien todos eran responsables; siendo que la apelación ante el Rey ha sido un poderoso instrumento de formación del derecho; añadiendo el insigne procesalista que en el Estado moderno, la pluralidad de las instancias no se funda ya en la subordinación de juez inferior al superior, ya que los jueces, todos, al aplicar la ley no dependen más que de una misma ley, sino que se admite por consideraciones de utilidad práctica, atendiendo al fin de obtener el mejor fallo posible[28].

Lo que quiere que no siempre las resoluciones expedidas por los jueces han sido apelables, pues como decía Calamandrei en Roma durante la República las sentencias de los jueces eran inimpugnables[29], lo que no implica aceptar que la sentencia no haya podido ser destruida a través del ejercicio de la acción de nulidad por violaciones formales no sujeta a término que llevaba a la declaración de su inexistencia. En esa misma línea el profesor Venezolano Humberto Cuenca precisa que la ausencia en materia recursiva se dio por lo menos hasta Augusto, quien gobernó entre el año 29 antes de cristo y el 14 después de cristo, debido a la falta de orden jerárquico entre los jueces, haciéndose la siguiente pregunta : ¿Por qué es simultánea la apelación a la creación del imperio?. Dando respuesta a esta pregunta precisa este autor que la sociedad romana que tendía al igualitarismo durante la república, merced a la lucha de los plebeyos contra los patricios, se convierte en un orden jerarquizado de inferior a superior, se establecen grados entre los distintos funcionarios públicos, y esto hace posible una graduación entre los magistrados encargados de administrar justicia. Entre magistrados de igual categoría (salvo los llamados magistrados inferiores, como los provinciales), era ofensivo a la dignidad del uno la revisión de la sentencia dictada, bajo la dirección del otro; pero cuando Augusto crea distintas clases sociales y magistrados superiores, la apelación surge espontáneamente como una necesidad. Es decir, es uno de los pocos casos en que la desigualdad social, ha sido fecunda para la justicia[30].

Sin perjuicio de lo dicho por este autor, el profesor Julio Maier señala que el nacimiento de los recursos surge, para algunos, a partir de la Edad moderna junto con la transformación social y la aparición del Estado Nación, fenómeno éste que originó una burocracia gobernante jerárquica; esto es, un conjunto de funcionarios que operaban en una organización vertical, caracterizada por sucesivas delegaciones de poder, que retornaba a aquel del que partía originariamente en devolución, propia de los sistemas monárquicos; siendo que para los sostenedores de esta tesis, la estructura del procedimiento respondió también a esta organización de poder, en el que los recursos cumplieron la función de control jerárquico[31].

Así las cosas, en este hervidero de ideas, es decir si la posibilidad de impugnar surgió en el derecho romano o en la edad media; como decía el liberal Wach : el sistema de los recursos tenía una doble finalidad, por un lado el aumento de las garantías de una correcta administración de justicia y por el otro la unidad de la jurisprudencia, siendo que la manera de cómo debe estructurarse los recursos en sus detalles, constituye uno de los problemas más difíciles en materia procesal, pues ésta depende de varios factores, no sólo políticos sino técnicos procesales[32].

Ahora bien, aún cuando este no es el espacio para adentrarnos a tocar el tema si la apelación es un “novum iudicium” o una simple “revisión de la decisión venida en grado”; es decir, si la apelación se adhiere al sistema amplio o restringido respectivamente o trabajar las diversas clasificaciones propuestas por los autores sobre los recursos, teniendo en cuenta que las clasificaciones son simples recursos metodológicos, pues en puridad no son falsas ni verdaderas, sino serviciales o inútiles[33]; o si en materia de apelación es aplicable el iura novit curia[34]; o cuales son los presupuestos a tener en cuenta para la impugnación[35], so capa de correr el riesgo de desnaturalizar el presente trabajo; queda únicamente dar unas breves noticias sobre los principios que inspiran el recurso de apelación, a efectos de conocerlo mejor y poder entenderlo en su verdadera dimensión, cumpliendo con precisar que estos principios fundamentalmente se erigen como barémos o límites que debe tener en cuenta el juzgador al momento de revisar la resolución venida en grado. Lo anterior, debido a que los principios en general son aquellas pepitas de valor que nos permitirán encontrar orden en el caos y dan sentido a la interpretación de las figuras jurídicas.

Veamos a continuación cuales aquellos principios que rigen el recurso de apelación.

2.1.- El tamtum devolutum quantum apellatum

Que en palabras de los romanos significaba que pasa al superior todo cuanto se ha apelado[36]. Este principio se encuentra consagrado en la parte in fine del artículo 370 del Código Procesal Civil al prescribir que cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación. Es decir :“Que el tribunal de segunda instancia sólo puede conocer y decidir aquellas cuestiones a las que ha limitado la apelación el recurrente; esto es sólo puede ser revisado lo apelado : tantum devolutum quantum apellatum”[37]. Lo anterior, debido a que este principio se funda a su vez en los principios dispositivo que rige la apelación y que inspira todo el proceso civil y el de congruencia, por los cuales el órgano de alzada está impedido de sobrepasar la jurisdicción que le es devuelta por consideraciones basadas en la autonomía privada –antes autonomía de la voluntad-.

Véscovi señalaba que dentro del principio dispositivo se incluye el principio en estudio, puesto que significa que el efecto devolutivo que traslada los poderes de la decisión al tribunal superior, está limitado por la apelación[38]. Y por su parte De la Rua considera que el principio de congruencia tiene en segunda instancia manifestaciones específicas, más limitantes y rigurosas, porque el juicio de apelación tiene un objeto propio, que son las pretensiones impugnativas de los recurrentes, y la voluntad de éstos limita y condiciona más al juez del recurso, sus agravios constituyen el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver : tantum devolutum quantum apellatum.

Ramos Méndez sostiene que la situación varia cuando ambas partes son las que han apelado, pues en este caso, el tribunal de alzada tiene poderes más amplios para revisar la resolución venida en grado[39]. En puridad, viéndolo desde otra óptica, esta afirmación no es del todo acertada, pues si bien el ad quem aparentemente tiene mayores facultades para revisar más agravios, esto se debe a que ambas partes han formulado apelación, por lo que igualmente el superior tendrá que revisar únicamente los agravios vertidos en la apelación tanto por el demandante como por el demandado, lo cual en nada altera su restricción o limitación de revisar cuestiones que no han sido apeladas por ninguna de las partes; entendiéndose que aquello que no ha sido apelado por el demandante o demandado o por ambas partes, ha quedado consentido, y por tanto inmóvil para el ad quem. Por lo que, como dijera Peyrano el órgano jurisdiccional seguirá encerrado dentro de un círculo de hierro formado por los hechos alegados y probados por las partes, aunque no se encuentre constreñido a aceptar el encuadre propiciado por éstas.

Es decir, si “A” interpuso dos pretensiones, y ambas son desestimadas por el ad quo, y aquel apela la sentencia pero sólo respecto de una de las pretensiones denegadas, el superior sólo y únicamente debe verificar los errores cometidos en la sentencia pero respecto de la pretensión apelada, en atención a los agravios sometidos a su competencia, quedando la otra pretensión consentida para el superior, estando imposibilitado por tanto a verificar la justicia intrínseca de la pretensión no apelada. Esto debería ser lo correcto, sin embargo, algunas veces los superiores, además de no desenmarañar la naturaleza los agravios producidos, es decir si son in procedendo o in iudicando, a efectos de saber a ciencia cierta el tipo de juicio que deben emitir, es decir si es un iudicium rescindens o un iudicium rescissorium, tratan de buscar una nulidad, a efectos de no emitir un pronunciamiento sobre el mérito y decir derecho.

En suma, el ad quem al momento de revisar la apelación, debe atenerse a que la competencia que le ha sido devuelta[40] debe alcanzar única y exclusivamente a los agravios expresados por la parte apelante, y nada más; dicho de otro modo es una camisa de fuerza para no dejarse seducir por aquellos agravios que no han sido materia de apelación; caso contrario, la sentencia de vista puede ser materia de casación, y a la postre declarada nula conforme suele suceder de manera frecuente por haber incurrido en un error in procedendo.

Así lo tiene reconocido también nuestra Corte Suprema, cuando con motivo de la Casación N° 1203-99-Lima, ha señalado de manera contundente :

“En virtud del aforismo tantum devolutum quantum apellatum, el órgano judicial revisor que conoce de la apelación sólo incidirá sobre aquello que le es sometido en virtud del recurso. En la segunda instancia, la pretensión del apelante al impugnar la resolución, es la que establece la cuestión sobre la que debe versar el recurso”[41].

No está demás precisar que este principio conforme ya se señaló de manera reiterada, tiene su fundamento a su vez en el principio dispositivo, el mismo que sigue siendo vital aún dentro de un sistema publicístico como el nuestro, toda vez que los sistemas procesales –nos referimos al privatístico y al publicístico- no son químicamente puros, en el sentido que en cada uno de ellos, perviven principios que inspiran al sistema abandonado, caso contrario tendríamos que llegar al absurdo de afirmar que dentro de un sistema publicístico como el nuestro, no es aplicable el principio de demanda privada, con lo cual estaríamos afirmando que los procesos civiles podrían ser iniciados de oficio por el juez. ¡Una aberración verdad!.


2.2.- Non reformatio in peius

Para los romanos este principio significaba que no se puede reformar en peor la condición del apelante. Este principio también se encuentra regulado en el referido artículo 370 del Código antes glosado, al prescribir que el juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido[42]. Es decir, de no mediar apelación de la otra parte o adhesión, el ad quem no puede perjudicar la situación del apelante, respecto a la condición primigenia existente con anterioridad a la apelación.

Como dijera Hitters “ (...) en definitiva, el que ataca una providencia jurisdiccional busca mejorar su situación en el juicio y no sería correcto que a través de su propio embate se altere al proveimiento en su contra, cuando el agraviado no se opuso, toda vez que si el perdidoso no se queja no puede el ad quem beneficiarlo, pues ello equivaldría a que, por ejemplo, en la instancia de origen el juez oponga defensas que no han sido esgrimidas por el interesado”[43]. De la misma opinión es el profesor de Santo cuando señala que este principio significa que el órgano ad quem al conocer, no puede modificar el fallo del inferior en perjuicio del propio recurrente, si la contraparte a su vez no se alzó también contra el fallo”[44].

Sin embargo, si bien la doctrina se manifiesta de manera uniforme sobre los alcances de este principio, una voz autorizada en el procesalismo latinoamericano como es la del profesor Echandia, en una ponencia enviada al V Congreso de Derecho Procesal, realizada en el año 1968 en la ciudad de Salta sentenció de manera enfática que otro de los fósiles jurídicos que contradice abiertamente los modernos conceptos sobre el interés público en la justa decisión del proceso, es el viejo principio del non reformatio in peius, que prohíbe al juez agravarle la situación al apelante, aún cuando el error en la providencia recurrida se encuentre, precisamente, en la parte que favorecía a ésta, lamentándose que este sistema rija aún en casi todo los países, pues es insostenible hoy en día, donde nadie discute que el proceso en general tiene un fin primordialmente de interés público, y que con él se persigue la paz y la armonía social, con base en la justa solución de los litigios y de las peticiones judiciales, por lo que resulta insostenible negarle a los recursos ordinarios de reposición y de apelación ese mismo fin : controlar la justicia de la providencia, primordialmente en interés público y secundariamente en de las partes recurrentes. Continúa este autor señalando que es impertinente objetar la tesis anterior, diciendo que reformar la providencia apelada en lo no pedido por el recurrente es algo similar como otorgarle al demandante en la sentencia lo que no pidió en la demanda, de ninguna manera, pues son dos situaciones totalmente distintas, porque la apelación no altera la litis contestatio formada por las pretensiones y excepciones, de manera que cuando el superior ajusta a derecho la providencia recurrida, está actuando dentro de los límites de la congruencia que la litis contestatio le impone; por lo que apelar es una situación totalmente distinta a demandar, porque aquella no implica pretensiones nuevas y debe ser entendida como la solicitud al superior, para que corrija los errores u omisiones del inferior, de acuerdo con la demanda, las excepciones y las pruebas que en el proceso aparezcan[45].

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que este principio también se inspira a su vez en el principio dispositivo[46], el cual a decir de Couture se erige como un principio de carácter negativo que manda al ad quo a no hacer algo[47].

Por citar un sólo ejemplo, si Cayo demanda a Ticio para que éste último le pague 50 libras esterlinas, y el juez declara fundada la demanda pero ordena el pago sólo de 40 libras esterlinas; es obvio que, para Ticio esta sentencia resulta un negocio redondo por lo que no la apelará; sin embargo, como Cayo considera que ha habido un error, interpone recurso de apelación; en consecuencia el órgano revisor, a lo sumo confirmará la sentencia en el mismo monto o en el mejor de los casos la revocará y reformándola ordenará en efecto el pago por las 50 libras esterlinas. Pero lo que el ad quem no podrá hacer, es reformar la situación de Cayo en peor, esto es no podrá decir que la deuda es menos de 40 libras, sobre todo porque no ha habido apelación de Ticio, toda vez que este principio conforme ya señalamos se funda a su vez en el principio dispositivo, y por ende si la apelación ha sido puesto a disposición del apelante para mejorar su posición, este medio impugnatorio no puede convertirse en un bumerán y venir contra el apelante, sobre todo si no ha existido apelación de la otra parte también.

Nuestra Corte Suprema también ha reconocido este principio de manera reiterada en diversas resoluciones casatorias, al señalar :

“Es principio procesal recogido en nuestro Código adjetivo que no se puede modificar la impugnada en perjuicio de la apelante, tal principio en doctrina se conoce como la reformatio in peius que consiste en la prohibición del juez de empeorar la situación del apelante, en los casos en los que no ha mediado recurso de su adversario; así mismo el tribunal superior al resolver la apelación no tiene más poderes que los asignados por el propio recurso, no encontrándose autorizado a modificar el extremo de la sentencia no recurrida”[48].


2.3.- “Si in una aedemque causa unus appellaverit, eiusque iusta appellatio pronunciata est, ei quoque prodest, qui non appellaverit”[49]

Este principio se conoce también con el nombre de comunidad del recurso de apelación, por el que si en una misma causa hubiese apelado uno sólo, y fue declarada justa su apelación también aprovecha a aquél que no apeló, principio que se encuentra en contraposición con el sistema de la personalidad.

El principio de personalidad, considera que una vez interpuesto un recurso, él aprovecha únicamente a la persona que ha recurrido. Este principio tiene su origen más remoto en el derecho romano primitivo, cuna lógica de toda figura procesal, y tenía como sustento el hecho que éste debía aprovechar únicamente a la persona que lo ha interpuesto. Incluso los codificadores franceses señalaron que no cabe asignar a la apelación sino un carácter personal sin que sus implicancias se comuniquen en forma generalizada; sin embargo, esta subjetividad (individualidad o personalidad) admite algunas excepciones[50]. Precisando Peyrano que este principio se funda a su vez en el principio dispositivo[51].

En cambio el principio de comunidad, sostiene Mattirolo suele reconocer sus raíces en los derechos romano y canónico, considerando que la apelación tendría un carácter objetivo, real, de modo que aquellos que dejaron de utilizarla, igualmente la aprovechan, habida cuenta que siendo único y similar el objeto litigioso y el fallo en sí, mal podría dividirse esa verdad cristalizada en el pronunciamiento.

Si bien este principio no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil de manera expresa, pero debe entenderse que se encuentra implícito en nuestro sistema recursivo, sobre todo teniendo en cuenta los supuestos en los cuales es aplicable, como es el caso del litisconsorcio, y en especial del necesario, más no así del facultativo por lo que a continuación expresaremos.

Siendo el litisconsorcio necesario, una suerte de acumulación subjetiva, en el cual dos o más personas conforman una misma parte, resulta lógico concluir que si sólo una de las personas apela, la apelación debe alcanzar a todas, incluidas a aquellas que no han apelado, sea de manera favorable o desfavorable, toda vez que se encuentran unidas por un vínculo jurídico innescindible; situación distinta que ocurre con el caso del litisconsorcio facultativo, el cual es entendido como un litigante independiente que deduce en el proceso, en virtud del principio de economía procesal, una pretensión independiente de la principal, pero que debe ser resuelta necesariamente en la misma sentencia[52]; y lo mismo respecto de la intervención de terceros, entendiendo por terceros a todo aquel que no es parte dentro del proceso[53]; motivo por el cual respecto de estos últimos los efectos del recurso de apelación no puede alcanzarles como las esquirlas de una granada. Este y nada más que este, es el principio de comunidad[54].

En suma cuando la litis se encuentra compuesta por una sola persona como demandante o como demandada, rige el principio de personalidad; en cambio, cuando cualquiera de ambas partes se encuentra compuesta por varias personas, allí rige el principio de comunidad, dependiendo claro esta de si existe litisconsorcio necesario o no.
Tal como se señaló al inicio de estas breves líneas, el presente artículo –catalogado como tal por la soltura de las ideas y la poca rigurosidad de la investigación- no ha pretendido ni menos pretende ser un trabajo acabado sobre el recurso de apelación en materia civil, tema por demás apasionante para cualquier estudioso del derecho procesal; sino que constituye una simple confesión del desasosiego que me genera lo complejo que resulta ser el recurso de apelación entendido como medio impugnatorio de carácter ordinario y no recurso impugnatorio como comúnmente suele decírsele[55]; por ello espero que este pequeño esbozo sirva simplemente como iniciativa para mejores y más profundos estudios sobre el particular, en el medio local.


[1] CARNELUTTI Francesco, La prueba civil, Traducción del italiano por Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo, 2da. ed., Buenos Aires, editorial Depalma, 1982, pág. XV.

[2] Sino véase la obra de FINA SANGLAZ Albert, Justicia y literatura, Bosch, 1993, en el plano europeo, y la última publicación de mi querido amigo RAMOS NUÑEZ Carlos, La pluma y la Ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana, Fondo editorial de la Universidad de Lima, 2007, pp. 252; así como la obra de TORRES MENDEZ Miguel, Literatura y derecho, Grijley, 2003; estas últimas en el medio local.

[3] No esta demás dejar sentado que las presentes líneas están dedicadas única y exclusivamente al recurso de apelación en el proceso civil, dejando de lado su tratamiento en el derecho procesal penal, laboral, constitucional, administrativo, y procedimental administrativo.

[4] Recuérdese que esta clasificación de ordinarios y extraordinarios esta diseñada en atención a si los vicios o defectos son de cualquier índole o por el contrario son por causales debidamente tasadas, es decir si su utilización exige motivos específicos o no. Cfr. por citar sólo algunos ejemplos LOUTAYF RANEA Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil. Legislación, doctrina y jurisprudencia, t I, editorial Astrea, 1989, p. 57 y sgts.; HITTERS Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, 2da. ed., Librería editora Platense, 2004, pp. 68-70; COSTA Agustín, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, editorial Asociación Argentina de abogados de Buenos Aires, 1950, pp. 38 y sgts.; GONZÁLES Manuel Richard, La segunda instancia en el proceso civil, Cedes editorial, Barcelona, 1998, p. 23; y SOLE RIERA Jaume, El recurso de apelación civil, 2da. ed., J.M. Bosch editor, 1998, p. 27.

[5] FAIREN GUILLEN Víctor, El razonamiento de los tribunales de apelación, editorial Centro de estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 13.

[6] La ley ofrece, en todo caso, varias soluciones posibles, todas igualmente correctas : si se interpreta el texto en sentido amplio ha de dar la razón a X, y a Y si prefiere el sentido estricto; a M si utiliza la interpretación literal y a N si se inclina por la histórica. Y como estos caminos son correctos, todas las sentencias habrán de serlo también. (...) Conjugando todos estos factores tenemos que no hay sentencias correctas o incorrectas sino plausibles o no plausibles. Plausibilidad que depende, como acaba de verse, de la veracidad de los hechos o premisas y de la corrección de la argumentación. Pero desde unos mismos hechos reales y desde unas mismas leyes caben varias interpretaciones plausibles, y eventualmente contradictorias. NIETO GARCIA Alejandro, Carta sexta : Sobre los jueces y sobre la posibilidad de varias sentencias contradictorias jurídicamente correctas, en “El derecho y el revés, Diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces”, en coautoría con FERNÁNDEZ Tomás Ramón, editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 98-99.

[7] FERNÁNDEZ Tomás Ramón, Carta primera : El derecho como dialogo y consenso, en “El derecho y ...”, Op. Cit., p. 23.

[8] Sobre la chicana en el ejercicio forense puede consultarse de manera especial OSORIO Ángel, El alma de la toga, Difusión jurídica editores, Colombia, 2003, pp. 71 – 87. En sentido similar pero sobre todo respecto de los comportamientos incorregibles, mañosos y trapaloneros véase ANDRUET Armando S., Ejercicio de la abogacía y deontología del derecho. Lecciones y ensayos N° 15, Alveroni ediciones, 2001, pp. 122 – 129.

[9] Como es el caso de detenernos en analizar, ex artículo 367 del Código Procesal Civil, si la omisión en la presentación de la tasa del recurso de apelación es una causal de inadmisibilidad o improcedencia, introduciendo un tertum genus, entre las categorías científicas antes señaladas, como son : (i) inadmisibilidad de plano e (ii) improcedencia de plano; como si existieran inadmisibilidades o improcedencias de un cuarto de plano, de medio plano o de semi plano. Sencillo, seamos claros, llamémosle a las cosas por su nombre, la inadmisibilidad es a la posibilidad de subsanar con el consecuente otorgamiento de un plazo para ello, mientras que la improcedencia no. No hay más que hurgar, discutir ni escudriñar. Esto es, no hay inadmisibilidad ni improcedencia de plano. Así de fácil. Así lo dejo sentado el profesor Monroy en el Curso de Actualización en Derecho Procesal Civil, organizado por la Universidad Privada Antenor Orrego, realizado en la ciudad de Trujillo, los meses de Noviembre y Diciembre de 1997. Sin embargo, para un mejor entendimiento sobre las categorías de inadmisibilidad e improcedencia, y sobre todo respecto a su estudio por parte de la teoría general del proceso y no del derecho procesal civil de manera exclusiva, véase el reciente trabajo del profesor MONROY PALACIOS Juan José, Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano, Jus – Doctrina & Práctica, Mayo, 5, 2007, pp. 185 – 197. No esta demás señalar que este tema ha sido materia de tratamiento como primer punto de debate en el Primer Pleno Distrital Civil organizado por la Corte Superior de Justicia de La Libertad y realizado en la ciudad de Trujillo en el mes de agosto del año 2007, justamente con motivo de una interpretación literal del artículo antes glosado, que generó que una resolución de primera instancia adversa al Colegio de Abogados de La Libertad quedara consentida por no haberse adjuntado la tasa judicial por presentación del recurso de apelación, declarándose dicho medio impugnatorio inadmisible de plano sin posibilidad alguna de subsanar la omisión incurrida, quedando obligado el referido colegio profesional a pagar una suma determinada de dinero con las cuotas de todos los abogados agremiados.

[10] NIETO GARCÍA Alejandro, Recensión de la obra de ESTEVE PARDO José, Autorregulación. Génesis y efectos, editorial Aranzadi, 2002, publicada en la Revista de Administración Pública, N° 160,, Enero – Abril, 2003, CEPC, Madrid, 2003, p. 427.
[11] En el entendido que lo mismo le da hacerse cargo de un órgano unipersonal o colegiado especializado en lo civil, penal, laboral o de familia, haciendo muchas veces gala de un conocimiento amplio del ordenamiento jurídico, como si se tratara de un todo terreno. A estos jueces en la jerga forense se le suele llamar “proactivos” o “especialistas en nada” pero conocedores de todo un poco. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta mala praxis no es privativa de nuestra judicatura, pues como lo recuerda el maestro Mosset Iturraspe los argentinos también tienen bien gravado en la memoria la designación de una jueza de Cámara en lo Penal, quien el día de la juramentación confesó que ésa no era su especialidad, que sabia muy poco de la materia, pero que se comprometía a estudiarla y aprenderla. Cfr. MOSSET ITURRASPE Jorge, El error judicial, editorial Rubinzal Culzoni, 2005, p. 14.

[12] Una autorizada opinión como es la del profesor italiano Galgano precisa que “ (...) la influencia de las nuevas tecnologías de la información puede generar –y de hecho esta generando- un peligroso equívoco, porque induce a confundir formación con información. La información debe diferenciarse de la formación cultural”. Señala este profesor que “ciertos jóvenes abogados italianos, en la inauguración de su estudio legal en importantes ciudades, se jactaban de haberse organizado de manera ultramoderna : nada de libros ni revistas, únicamente material informático. Estos jóvenes profesionales han confundido la información con la formación, y de hecho no llegaran muy lejos, a menos que se apresuren en dotar a su estudio de una adecuada biblioteca”. GALGANO Francesco, Prólogo al libro de VISINTINI Giovanna, Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de las obligaciones y los hechos ilícitos en el derecho y la jurisprudencia civil, traducido por LEYSSER LEON Hilario, Ara editores, 2002, p. 18. Sobre esta confusión y la mala influencia que ha generado la informática en la formación jurídica véase también NIETO GARCIA Alejandro, Carta segunda: Sobre los abogados intentando explicar las aparentes contradicciones de su oficio, en “El derecho y ...”, pp. 39-40.

[13] CALAMANDREI Piero, Demasiados abogados, editorial Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1925.

[14] Cfr. MONROY PALACIOS Juan José, Presentación a la “Revista peruana de derecho procesal”, t V, 2002, p. 1; y del mismo autor véase : Presentación a “La tutela de los derechos”, Palestra editores, 2004, p. 14.

[15] OSORIO Ángel, El alma de ..., Op. Cit., p. XXVII

[16] ZEGARRA ESCALANTE Hílmer, Formas especiales de conclusión del proceso civil, Marsol editores, Trujillo, 1998, p. 222.

[17] MANSILLA NOVELA Cesar, La función del abogado en el nuevo código procesal civil, en Revista Jurídica del Perú, año XLVI, N° 3, Julio – Setiembre, Trujillo, 1996, p. 128.

[18] El abandono de la formación jurídica y humanista es sin duda la causa del más profundo desprestigio que puede estar soportando la profesión jurídica en la hora actual. Sobrecoge constatar la cantidad de abogados que han hecho de la política su profesión y de la cosa publica su botín. Confrontar la versión escrita de la presentación del libro “La pluma y la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana”, realizada en la Universidad de Lima el 30 de mayo del año 2007, por el maestro Juan Monroy Gálvez.
[19] Sobre la mala reputación del abogado a lo largo de la historia puede consultarse MONROY GÁLVEZ Juan, ¿Los abogados tenemos remedio?, en La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos, 2da. ed., Palestra, 2004, pp. 757 – 762.

[20] “Las conductas desviadas o inconductas procesales conforman hoy un catálogo abierto que incluye entre las más notorias a la recusación sistemática, el exceso en las medidas cautelares, (...) la alongadera de los juicios mediante la interposición de recursos ordinarios (...)”. AIRASCA Ivana Maria, Reflexiones sobre la proscripción del abuso del derecho en el proceso, en Abuso procesal, Director PEYRANO Jorge Walter, Rubinzal Culzoni, 2001, p. 109.

[21] Cfr. versión escrita de la presentación del libro “La pluma y la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana”, realizada en la Universidad de Lima el 30 de mayo del año 2007, por el maestro Juan Monroy Gálvez.

[22] Citado por MARTINEZ VAL José Maria, Abogacía y abogados. Tipología profesional – Lógica y oratoria forense – Deontología forense, Bosch Casa editorial, 1981, p. 19.

[23] Sobre este principio puede consultarse, en el medio local, el reciente trabajo publicado por el magistrado MALCA GUAYLUPO Víctor Raúl, El principio de congruencia y el iura novit curia : entre el activismo y al garantismo, en revista “Allegatio” editada por el IDEPRON, N° 1, Año, 1, Setiembre, 2007, pp. 7 – 14, recomendándose la bibliografía por él citada, que me releva de toda cita que resultaría una redundancia; y en el plano continental se puede consultar el excelente trabajo del profesor de la Universidad del país Vasco EZQUIAGA GANUZAS Francisco Javier, Iura Novit Curia y aplicación judicial del derecho, editorial Lex Nova, Valladolid, 2000.

[24] Cabe resaltar que fue Álcala Zamora Y Castillo quien inventó la trilogía de jueces a disposición : el juez espectador propio de los procesos liberales, el juez dictador propio de los procesos inquisitivos, y el juez director, propio de los procesos Kleinianos. Cfr. ARIANO DEHO María Eugenia, Presentación a la obra de CIPRIANI Franco, Batallas por la justicia civil, editorial Cuzco, 2003.

[25] CARNELUTTI Francesco, Sistema de derecho procesal civil. Actos del proceso. Vol. III, traducción de ALCALA ZAMORA Y CASTILLO Niceto y SENTIS MELENDO Santiago, Uteha Argentina, 1944, pp. 670 – 671.

[26] Cfr. MONROY GALVEZ Juan, Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano, en Revista peruana de derecho procesal, t I, 1997, p. 21.

[27] CALAMANDREI Piero, Estudios sobre el proceso civil, Traducción de Santiago SENTIS MELENDO, editorial Omeba, p. 422.

[28] CHIOVENDA Giuseppi, Instituciones de derecho procesal, t II, Traducción de Gómez de Orbaneja, Madrid, 1940, p. 101.

[29] CALAMANDREI Piero, La casación civil, Tomo I, Volumen I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, p. 41. Véase también DE LA RUA Fernando, El recuso de casación en el derecho positivo Argentino, Víctor P. De Zavalía editor, Buenos Aires, 1968, p. 29 y DE LA PLAZA Manuel, La casación civil, editorial Revista de Derecho Privado, 1944, p. 46.
[30] CUENCA Humberto, Proceso civil romano, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1957, pp. 106 – 107. En este mismo sentido puede consultarse CLARIA OLMEDO Jorge A., Derecho procesal, t II, editorial Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 299; PERRACHIONE Mario, La casación como método de control de la función jurisdiccional. Colección : Lecciones y ensayos de derecho procesal N° 7, editorial Alveroni, 2003, pp. 19-20 y MONROY GALVEZ Juan, Apuntes para un estudio ..., Op. Cit., p. 14.

[31] MAIER Julio, Acerca de la garantía procesal de recurso contra la condena penal en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, Medios de Impugnación. Recursos I, editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 239.

[32] WACH Adolf, Conferencia sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana, Brevarios de Derecho, Traducción de Ernesto Krotoschin, Ediciones Jurídicas Europa América, 1958, p. 265.

[33] CARRIO Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 99.

[34] Sobre este tema véase de manera particular LOUTAYF RANEA Roberto G., El recurso ordinario ..., Op. Cit., p. 192-194.

[35] Sin ánimo de abordarlos, debe tenerse en cuenta que los presupuestos son : el agravio, la legitimidad, el acto impugnable, la formalidad, el plazo y la fundamentación.

[36] MANS PUIGARNAU Jaime M, Los principios generales del derecho, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1979, p. 40.

[37] LOUTAYF RANEA Roberto G., El recurso ordinario ..., Op. Cit., p. 117.

[38] VESCOVI Enrique, Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamerica, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 159.

[39] “ (...) si ambas partes apelan, el conocimiento del Tribunal ad quem no queda limitado. Pero si recurre tan sólo una parte de ellas, el contenido de la apelación, es mucho más restringido : La sala no puede entrar al examen de las cuestiones consentidas por las partes, o que no han sido objeto del recurso. Tampoco, puede agravar la sentencia en perjuicio del apelante, ni pronunciarse sobre pretensiones extemporáneas o modificar la causa de pedir alegada”. RAMOS MENDEZ Francisco, Derecho Procesal Civil, Tomo II, 5ta. Ed., José Maria Bosch, editor S.A., Barcelona, 1992, p. 732.
[40] De allí que se diga también que el recurso de apelación se encuadra dentro de los recursos devolutivos, en el entendido que como consecuencia de la apelación, se devuelve la jurisdicción al órgano superior para que sea éste quien resuelva la resolución impugnada. Sobre el carácter devolutivo del recurso de apelación puede consultarse SOLE RIERA Jaume, El recurso de apelación ..., Op. Cit., p. 26 – 27¸ LOUTAYF RANEA Roberto G., El recurso ordinario ..., Op. Cit., p. 73 y HITTERS Juan Carlos, Técnica de los recursos ..., Op. Cit., pp. 67 - 68.

[41] Publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 06/12/99, p. 4112.
[42] Debe entenderse por apelación adherida, no como de manera vulgar se puede entender que es una simple adherencia al recurso de apelación, sino en estricto este tipo de apelación se trata de un recurso autónomo, pero dependiente de la interposición de la apelación principal. Es que como señala Guasp “Junto a la apelación principal, que es aquel recurso interpuesto originariamente por la parte a quien perjudica la resolución recurrida, la ley permite otra apelación que tiene lugar cuando la parte que no ha promovido la impugnación primera, aprovechando la pendencia de ésta, la interpone en una segunda instancia ya provocada por una apelación principal que otro formuló. Este mismo autor destaca la apelación adhesiva como una apelación secundaria o derivada en cuanto que nace sólo porque está pendiente el proceso de impugnación abierto por otro, y en tanto en cuanto éste se mantiene; añadiendo que el nombre de apelación adhesiva resulta equívoco, por cuanto puede dar a entender que la apelación por adhesión, trata de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelación principal, cuando normalmente es todo lo contrario; ya que, el que apela por adhesión contradice al apelante principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa en la segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el contrario”. GUASP Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Civitas, Madrid, 1986, t II, p. 734.

[43] HITTERS Juan Carlos, Técnica de los recursos ..., Op. Cit., pp. 134 – 135.

[44] DE SANTO Víctor, El proceso civil, Tomo VIII-A, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1987, pp. 129-127.
[45] Citado por LOUTAYF RANEA Roberto G., El recurso ordinario ..., Op. Cit., pp. 84 – 85.

[46] PIETRO CASTRO Y FERRANDIS Leonardo, Derecho procesal civil, editorial Aguilar, 1ra parte, Madrid, 1964, p. 581. Cfr. también FAIREN GUILLEN Víctor, Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, p. 361.

[47] COUTURE Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, editorial Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 368.
[48] Véase Casación N° 2838-99-Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 04/07/00, p. 5526; así también Casaciones N° 231-99-Cono Norte, El Peruano 28/09/99, p. 3608, y N° 725-97-Arequipa.

[49] MANS PUIGARNAU Jaime M, Los principios generales ..., Op. Cit., p. 41.

[50] LOUTAYF RANEA Roberto G., El recurso ordinario ..., Op. Cit., p. 81.

[51] PEYRANO Jorge Walter, El proceso civil. Principios y fundamentos, editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 69.

[52] Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA Ana Maria, Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tramitación en el Código Procesal Civil Peruano, en Revista Peruana de derecho Procesal, t I, Lima, 1997, pp. 136 - 137.

[53] Así MONTERO AROCA Juan, ORTELLS RAMOS M., y GOMEZ COLOMER Juan Luis, Derecho jurisdiccional, Vol. II, Barcelona, Bosch, 1994, p. 12; MATHEUS LOPEZ Carlos Alberto, Partes, terceros, acumulación e intervención procesal, Palestra, 2001, p. 26; y MATHEUS LOPEZ Carlos Alberto, Teoría general del proceso. El litisconsorcio necesario, editorial Ara, 1999, p. 35.

[54] Sobre este particular puede consultarse LOUTAYF RANEA Roberto G., El recurso ordinario ..., Op. Cit., pp. 81 – 111.
[55] Es común que en el foro suela utilizarse esta nomenclatura para designar a la apelación, quizá por lo enraizado que aún se encuentra en nosotros la terminología impuesta no sólo por el Código de Procedimientos Civiles sino fundamentalmente por las normas administrativas; sin embargo, debe quedar en claro que hablar de “recurso impugnatorio”, implica caer en una redundancia, una tautología o un pleonasmo, debido a que la palabra “recurso” lleva ínsito el mensaje de impugnar o atacar, por lo que decir “recurso impugnatorio”, es algo así como si dijéramos “subo para arriba”, “bajo para abajo” o “esto es mío de mi”.