EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO; Y LA PERSPECTIVA DE GÉNERO DEL DERECHO EN EL PERÚ

Ricardo Jonny Moreno Ccancce *

I.- INTRODUCCIÓN
Como bien lo tiene dicho el distinguido historiador del Derecho peruano Carlos Ramos Nuñez”[1]: En un medio tan poco exigente como el nuestro se llama intelectual al ensayista; el académico tiene otra factura, una cosa es el intelectual apegado a los ensayos periodísticos; otra cosa es el académico, el intelectual es un diletante[2], un superficial, un snob; y el académico un profesional de la investigación, el intelectual carece de método, sus apreciaciones son subjetivas y sus conclusiones apriorísticas, su discurso falaz y dirigido a un gran público; el académico no escribe para las masa, sino para contribuir al desarrollo de una disciplina; el intelectual espera la complacencia y aplauso del público; el académico las críticas del círculo estrecho de sus colegas.
El presente trabajo de investigación que pongo a disposición de la comunidad jurídica pretende guardar el rigor de “investigación científica”, con el objetivo de obtener conocimientos nuevos.
Por ello, solicito al lector que se libere de prejuicios e ideas preconcebidas, para un sincero replanteo que permita la modificación de las cuestiones pre-normativas de los operadores de justicia (Abogados, Jueces, Fiscales, Policía y Funcionarios Públicos), y conocer los instrumentos que nos permite establecer una genuina igualdad entre el varón y la mujer, como expresión de una real vigencia de un Estado Democrático de Derecho como teoría del Derecho, como modelo Político y como Ideología.
II.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La figura más ilustre del Derecho norteamericano el Jurista y Magistrado Supremo Oliver Wendell Holmes Jr dijo a un grupo de sus estudiantes de Derecho: “Vuestra labor como abogados será ver la relación entre vuestro hecho particular y todo el marco del Universo”; es decir, al aproximarnos al estudio del Derecho debemos tomar en cuenta siempre el contexto universal de los hechos y su estudio multidisciplinario.
Según Harold Berman[3], la estrechez de nuestros conceptos del Derecho bloquea nuestra visión no sólo del derecho; sino de la historia; hoy la gente piensa que el derecho, es esencialmente la masa de reglas, procedimientos y técnicas legislativas, administrativos y judiciales vigentes en un país determinado; a pesar que modernamente se entiende que el Derecho pertenece al mundo de la cultura, y puede ser comprendido sólo mediante conceptos culturales; pues el sentido del Derecho depende de su relación con la conciencia colectiva, con sus anhelos y necesidades, pues el fin de su orientación en el caso peruano, es el mantener un orden social justo y equitativo[4] [5].
Por ello es esencial que hombres y mujeres puedan ejercer sus derechos en una plano de igualdad, afirmándose pacíficamente que el Derecho como regulador de conductas es una herramienta esencial para lograrlo.
Pero qué ocurre, cuando el Derecho mismo es indiferente a la desigualdad entre hombres y mujeres, y lo que es peor aún cuando la producción legislativa se encarga de positivizar aquellas desigualdades originadas en mitos o concepciones de superioridad sexista.
Por ello, resulta válido preguntarnos, cuáles son las razones que han ocasionado que el sistema jurídico permite la discriminación legal por razón de género contra la mujer?; cómo podemos identificar cuando nos encontramos ante una discriminación del derecho por razón de género?, y cuál es la alternativa que el mismo Derecho proponer para enfrentarlas?.
III.- OBJETIVOS
General
- Proponer una nueva interpretación de la norma procesal contenida en el artículo VI del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil, que se compadezca con el derecho fundamentalmente reconocido por la Constitución Política del Perú a la igualdad ante la ley, y dignidad.
Específicos
- Conocer históricamente como diversos grupos sociales, basado en valores e imaginarios colectivos que predominaron en un espacio-tiempo-histórico, y permitieron la discriminación legal de la mujer.
- Determinar cuáles son las herramientas de interpretación de nivel constitucional que debe utilizar los Jueces y Funcionarios Públicos Administrativos, cuando se enfrentan a desigualdad entre el hombre y la mujer en un proceso judicial.
IV.- DISEÑO
1.- HIPOTESIS
a.- Hipótesis General
El principio procesal de la socialización del proceso, debe ser interpretado necesariamente de conformidad con el paradigma constitucional del Estado Democrático del Derecho.
b.- Hipótesis Específica
La aplicación del principio procesal de socialización del proceso, utilizando la perspectiva de genero del derecho, obligará a los Magistrados utilizar herramientas de nivel o rango constitucional, incluyendo la posibilidad de aplicar el control difuso constitucional.
c.- Hipótesis Específica
En aplicación supletoria del Código Procesal Civil a diferentes forma de procedimientos extrajudiciales, resulta aplicable el principio de socialización del proceso en los procedimientos administrativos, incluyendo la posibilidad de aplicar el control difuso constitucional administrativos, por parte de los Funcionarios Públicos.
2.- DIMENSIONES DE LA INVESTIGACIÓN
a.- Temporal : Nuestro análisis abarcará un breve estudio histórico universal de la historia del Derecho relacionado a la mujer.
b.- Social : Nuestro estudio abarcará en primer lugar la producción de los Legisladores en el Siglo XX, y su incidencia en la mujer peruana.
c.- Espacial : Analizaremos en especial la producción legislativa del Siglo XX en el Perú, algunas Sentencias del TC, y los Tratados sobre Derechos Fundamentales ratificados por el Perú.
V.- ESQUEMA DE LA INVESTIGACIÓN
V1.- Historia Universal de la discriminación contra la mujer.
V.2.- La mujer peruana en la legislación del Siglo XX.
V.3.- Principio de Socialización del Proceso y el Enfoque de género del Derecho
V.4.- Control Difuso Judicial y Administrativo.
V.5.- Conclusión.
V.6.- Propuestas.
V.7.- Bibliografía.
V.1- HISTORIA UNIVERSAL DE LA DISCRIMINACIÓN DEL DERECHO CONTRA LA MUJER
Para comprender la discriminación legal contra las mujeres es indispensable entender los factores que la legitima culturalmente, dichas percepciones y valoraciones se vienen moldeando a través de los siglos, y lo que ha venido reforzando, entre otras la idea de superioridad del varón respecto de la mujer, dichos “estereotipos de género” han sentado las bases para el desequilibro de poder[6] y la subordinación de la mujer frente al varón[7].
Prueba de la milenaria utilización del Derecho, como forma de discriminación contra la mujer, es la Ley N° 141 del Código de Hammurrabi (1790-1750 AC), que establecía que: “Si la esposa de uno, que habita en la casa de este hombre, quiere irse y si tiene el hábito de hacer locuras, divide y desorganiza la casa, y ha descuidado la atención de su marido, se la hará comparecer y si el marido dice que la repudia, la dejará ir y no le dará nada para el viaje ni precio de repudio. Si el marido decide no repudiarla, el marido tomará otra mujer, esta mujer (la primera) habitará en la casa del marido como esclava”[8].
En la cultura judía, y específicamente en los tiempos bíblicos la sociedad hebrea, como muchas otras, era patriarcal. La mujer tenía una posición subordinada al hombre; debía sujetarse a la autoridad paterna hasta que contraía matrimonio, momento en que pasaba a ser propiedad del esposo; durante esta época se establecieron distinciones legales muy claras entre los sexos, la legislación bíblica más antigua presuponía que la mujer era un ser pasivo cuyo destino estaba controlado por el hombre[9].
En la cosmovisión del Imperio de los Incas, en casos de adulterio de la mujer, en determinados lugares era tal el repudio, que era penada inclusive con la muerte[10].
Mención especial corresponde al análisis del manual indispensable por el Tribunal de Santo Oficio denominado “Malleus Maleficarum” de 1486 o “Martillo de las Brujas” escrito por los inquisidores dominicos Heinrich Kramer y Jacobus Sprenger, pues desde la primera hasta la última página, procedieron a justificar el castigo físico contra la mujer, y su inferioridad biológica.
Dicho manual se tradujo en la práctica en el manual jurídico y científico para la utilización de todos los Magistrados y Sacerdotes católicos y protestantes en la lucha contra la brujería en Europa; por ejemplo al responderse la siguiente pregunta: ¿Porqué la supersticiones se encuentra ante todo en las mujeres?, estos monjes dominicos responden:
“...Todas las malignidades son pocas, cosa en comparación con la de una mujer. Por lo cual San Juan Crisóstomo dice en el texto: “No conviene casarse” (San Mateo xix): ¡Que otra cosa es una mujer, sino un enemigo de la amistad, un castigo inevitable, un mal necesario”[11]
Además, señalan que otras de las razón por el cual existen más mujeres supersticiosas o hechiceras se deben a que: (i) Son más crédulas y como el principal objetivo del demonio es corromper la fe, prefiere atacarla a ellas; (ii) Por su naturaleza las mujeres son más impresionables y más prontas a recibir la influencia de un espíritu desencarnado, y (iii) Tienen una lengua móvil, y son capaces de ocultar a sus congéneres las cosas que conocen por malas artes, y como son débiles encuentran una manera fácil y secreta reinvindicarse por medio de la brujería; Sosteniendo ambos autores que como quiera que las mujeres son más débiles de mente y de cuerpo no es de extrañar que caigan en gran medida bajo el hechizo de la brujería[12].
Dichos Inquisidores sostuvieron científicamente, por otro lado, que la razón más natural por el cual la mujer es más carnal que el hombre, es debido que existió un defecto en la formación de la primera mujer, ya que fue formada de una costilla curva, es decir de la costilla del pecho, que se encuentra encorvada, en dirección contraria a la de un hombre, y en consecuencia de dicho imperfecto es un animal imperfecto que siempre engaña[13].
Por otro lado en el Malleus Maleficarun, conocido como el primer Manual de Teológico-Penal en el Mundo, patentiza el origen de la palabra Femina, afirmando los autores que la primera mujer -Eva- tenía poca fe en la palabra de Dios, y que etimológicamente la palabra Femina proviene de Fe y Minus; es decir que es muy débil para mantener y conservar la fe[14].
En resumen de este Manual utilizado por el fuero del Tribunal de Santo Oficio conocido actualmente como Congregación de la Doctrina de la fe[15], permite ofrecer elementos acerca de la fuente de información de la ideología religiosa de los grupos conservadores católicos tradicionales que han co-gobernado la República del Perú desde su última re-fundación en 1821, imponiendo sus valores morales como oficiales; comprendiendo así las sombras de tras de las ideas que han dado origen a cierta legislación discriminatoria en el Perú; pues los acotados estereotipos de practicas y creencias culturales religiosas y mitológicas, se encuentran perjudicando a la mujer en la actualidad[16].
Por ello es explicable, por ejemplo que dentro de la moralidad sexual de la doctrina católica, se afirma como una tesis que el único modelo de familia que puede ser reconocido por las leyes es el matrimonio: heterosexual, monógamo e indisoluble, no siendo aceptado; por lo tanto, el divorcio por la Iglesia[17] [18].
Por otro lado, en 1807 el padre de la psicología social Gustave Le Bon en una Revista Antropológica Francesa, sostiene que: "Entre las razas más inteligentes, como entre los parisienses, existe un gran número de mujeres cuyo cerebros son de un tamaño más próximo al de los gorilas que al de los cerebros más desarrollados de los varones (...) Sin duda, existen algunas mujeres distinguidas, muy superiores al hombre medio, pero resultan tan excepcionales como el nacimiento de cualquier monstruosidad, como, por ejemplo, un gorila con dos cabezas; por consiguiente, podemos olvidarlas por completo"[19].
En la cosmovisión actual Musulmana[20] el rociar ácido sulfúrico en las caras de las mujeres bangladesies es una costumbre todavía difícil de erradicar, en dicho país se registran unos 250 casos cada año. Recurren a ella los maridos irritados por no haberles aportado la novia la dote pactada, o los candidatos a maridos con quienes la novia, adquirida mediante negociación familiar, se negó a casarse.
Clorinda Matto de Turner (1854-1909) en el proemio de la novela que tuvo un gran repercusión nacional e internacional y uno de los primeros best-seller de la literatura peruana “Aves sin nido" de 1889[21], efectúa una valiente denuncia del abuso que ejercía el patriarcado -clasista, racista y sexista- en poder a cargo de los pueblos alejados del Perú, es decir de los malos Jueces, de los malos Alcaldes y de los malos Curas; además la novelista denuncia, que la mujer indígena era triplemente marginada, es decir por razón de género, clase y raza[22] [23].
En 1891, la novelista, sin cambiar su postura intelectual, publica una segunda novela de los andes denominada “Índole” en la que ataca frontalmente el peligro de la corrupción de los malos sacerdotes, evidenciando que los curas hostigan sexualmente a las feligresas durante la confesión, esclavizándolas tanto psicológicamente como físicamente[24].
Mercedes Cabello de Carbonera (1845-1909) en las novelas Blanca Sol (1888), Las Consecuencias (1889) y el Conspirador (1892) aborda la distinción de los géneros, los roles e imágenes socio-culturales de lo femenino y de lo masculino, los prejuicios existentes en la sociedad peruana que modelaban las identidades de muchas mujeres; pero también la aparición de un nuevo tipo de mujer intelectual que aspira a ser tratada como sujeto pensante, dueña de si, de su discurso y de sus actos, manifiesta una crítica contra la retórica masculina que elogia la esclavitud de las mujeres en las relaciones familiares[25].

Sólo como dato curioso, corresponde señalar que las dos novelistas peruanas fueron objeto de ridiculización pública por los defensores de los paradigmas sociales de dicha época, por ejemplo el Señor Embajador del Perú Pedro Paz Soldán y Unanue, bajo el seudónimo de “Juan de Arona” y desde las páginas del Diario el Chizpazo por escrito se sumó a las diatribas, e insulto a Matto de Turner con la siguiente frase: “Déjate de nidos y aves pues ni ortografía sabes”[26]; y el mismo distinguido personaje ofendió soezmente a Mercedes Cabello, rebautizándola como “Mercedes caballo de cabrón era”[27].
A pesar que el inciso 9° del artículo 193° de la Constitución Política del Perú de 1823[28], reconocía formalmente como un derecho social de todo los peruanos a la igualdad ante la ley; por ello es imprescindible que ideológicamente los Magistrados y Funcionarios Públicos asuman un real compromiso de práctica de valores democráticos; y cuales son estos valores democráticos, bueno según el TC en el fundamento jurídico N° 17 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 2945-2003-AA[29], la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente en todas los planes de acción social del Estado suministrando una base constitucional a sus políticas, de donde derivan la relevancia de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación.

V.2.- LA MUJER PERUANA EN LA LEGISLACION DEL SIGLO XX
Las peruanas ingresaron al siglo XX sin contra con el reconocimiento de su calidad de ciudadanas; pero sin embargo esta situación fue cambiando progresivamente como consecuencia de las demandas de las propias mujeres por la protección de sus derechos; así como de avances internacionales que en materia de derechos humanos en general, y derecho de las mujeres en particular, se fueron reconociendo a partir de la creación de organizaciones internacionales como la OEA, la ONU, y la OIT; en líneas generales dicho siglo puede ser calificado como el avance de las mujeres hacia el logro de la igualdad real, a continuación presentaremos una resumida sistematización de la evolución legislativa de la normatividad peruana en relación a la mujer producida en el siglo XX:
1.- Educación
- La Ley N° 162 de 05-12-1905[30] - Reforma de la Instrucción elemental, dispone que se suministrará en las Escuelas Fiscales educación gratuita a los varones hasta los 14 años y a las mujeres hasta los 12; siendo evidente la discriminación contra las niñas que sólo se le garantizaba su instrucción hasta los 12 años, entendiéndose que a comienzos del siglo XX, se esperaba que las niñas a partir de los 12 años pudieran asumir el rol de esposas, madres y ocuparse de las tareas domésticas.
- La Ley N° 4950[31] de fecha 16-02-1924, prescribía que los contenidos educativos a impartirse en los Colegios e Instituto de Mujeres, era de exclusividad la enseñanza de la Puericultura que consiste en el cuidado de los niños en los primeros años, asignándole estatalmente dicho rol y responsabilidad tan sólo a la mujer.
- Mediante la Ley N° 26628 de 28-12-1988, recién se reconoció el acceso a las mujeres a la Escuela de Oficiales de las Fuerzas Policiales.
2.- Derecho de Familia
- Mediante Decreto Ley N° 7282[32] de fecha 22-08-1931, se estableció disposiciones relativas al matrimonio de menores de edad, en caso que uno o ambos contrayentes fuera(n) menor(es) de edad, pero mayor de 18 años el varón y de 16 años la mujer, debían presentar instrumento público con el correspondiente consentimiento de los padres, o cuando menos del padre; evidenciándose aquí dos discriminaciones claras, la primera referida a la edad de los contrayentes, lo que se mantiene hasta hoy; la segunda en relación a la patria potestad de los padres, siendo prescindible la autorización de la madre, siendo superada por la actual legislación.
- El Código Civil de 1984, mantiene un trato diferenciado de la edad mínima para contraer matrimonio, estableciendo como edad mínima para contraer matrimonio 16 años para varones y 14 años en el caso de las mujeres, convirtiéndose este trato diferenciado en discriminatorio contra las mujeres en la medida que la expone a asumir responsabilidades familiares, incluida la maternidad a una edad muy prematura.
- En el año 1902, el Código de Comercio hizo referencia expresa a las mujeres que ejercen el comercio, particularmente cuando son casadas, así establecía que cuando éstas eran mayores de 16 años podían ejercer el comercio con autorización de su marido, siempre que constará por escritura pública y constara en los Registros Mercantiles, en cuanto a las mayores de edad, se presumían que ejercían el Comercio con autorización del marido, pudiendo este último revocarla en cualquier momento, y la mujer casada mayor de 25 años podía ejercer el comercio en los siguientes casos: si vivía separada de su cónyuge por sentencia de divorcio, si su marido estaba sujeto a curatela, si estaba ausente ignoraba su paradero, o si éste sufría la pena de interdicción civil[33].
- El Código Civil de 1936, establecían limitaciones de orden moral en los casos de derechos hereditarios de las mujeres, al señalar como justa la causa de deseheredación el que la hija o nieta se hubiera entregado a la prostitución; empero el Código Civil de 1984, tratando de eliminar dicho trato discriminatorio contra la mujer, define como causal de deseheredación del descendiente aquel que lleve una vida deshonrosa o inmoral, de aplicación para hombres y mujeres, siendo una realidad que frente a los estereotipos sociales que milenariamente se han legitimado en el colectivo social, los parámetros para medir la conducta deshonorosa de las personas se ajustan de distinta manera a hombres que a mujeres.
- Según el artículo 362° del Código Civil de 1984, la presunción de paternidad en caso de matrimonio impide a la mujer casada el reconocimiento de su hijo matrimonial por parte de su verdadero progenitor; cuando una mujer casada declara que su hijo no es de su esposo, esta declaración formalmente es ignorada, siendo el esposo el único que puede impugnar la paternidad, esto impide que una mujer que se ha separado de hecho, sin haber obtenido el divorcio, inscriba a su niño como verdadero padre, si éste es de un segundo compromiso[34].
- Mención especial de discriminación legal por causa de género corresponde la vigencia del artículo 337° del Código Civil de 1984, en el que establecía que la sevicia, la injuria grave, y la conducta deshonrosa debía ser apreciadas teniendo en cuenta la educación la costumbre y conducta de ambos cónyuges, lo que en la práctica permitía el consentimiento de tratos vejatorios y ofensivo contra las mujeres, sobre todo a aquellas pertenecientes a estratos socio económicos bajos[35]; norma que fue objeto de una acción de incostitucionalidad que fue declarada en parte, respecto de la sevicia y conducta deshonrosa[36].
Tratando de encontrar el mito acerca de esta disposición legal tan discriminatoria y humillante contra las mujeres, tenemos que según Manuel Atanacio Fuentes en su obra “Lima”[37] señalaba: “El soldado en pago de la adhesión que le tiene su rabona, la peina, la saca a paseo los días festivos, le obsequia chica, y no le escasea golpes, Porque me quieres me pórreas; es un principio entre las mujeres de la sierra; es decir que el grado de amor que un hombre profesa a su mujer, se aprecia por el número, repetición y fuerza de los golpes que le da. La rabona venera este principio hasta el fanatismo”.
3.- Derecho Penal
- El Código Penal Peruano de 1924, subsumía a la problemática de la violencia sexual dentro de los delitos contra las buenas costumbres; pues en cuanto a la violación sexual, sólo se configuraba cuando se perpetraba fuera del matrimonio, con lo cual la violación sexual de un varón a su esposa no constituía delito, norma legal que estuvo vigente hasta el año 1991, cuando entro en vigencia el Código Penal de 1991[38].
- Para la configuración del delito de seducción, se exigía una “conducta irreprochable” en la víctima, la misma que jurisprudencialmente estuvo relacionada con la “virginidad” o ausencia de relaciones sexuales previas al acto delictivo[39].
- He aquí una norma discriminatorio degradante contra la mujer, el artículo 178° del Código Penal de 1991, otorgaba al violador y a los coautores la posibilidad de ser eximidos de la pena correspondiente, si uno de ellos se casaba con la víctima, siendo derogada dicha norma recientemente, mediante la Ley N° 27115 de fecha 17-05-1999.
De todo lo expuesto, tenemos claro que el sistema jurídico no ha sido, ni es neutral frente a la milenaria problemática de discriminación de género.
V.3- PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO; Y EL ENFOQUE DE GÉNERO DEL DERECHO
Para el jurista Monroy Galvez[40], los Principios Generales del Derecho, comúnmente suele considerársele como a los pilares básicos sobre los cuales se asienta una determinada concepción del Derecho; por otro lado los Principios Procesales no son otra cosa que la especie que conforman los Principios Generales del Derecho, y sirven para poner de manifiesto el sistema procesal por el cual el legislador a optado; y es por ella la razón por la que se encuentran consignadas en un Título Preliminar.
En el Perú, según Hernán Figueroa Bustamante[41], el Perú se adscribe al sistema procesal publicístico derivado de la familia Romanogermánica o del Civil Law; es decir, el Juez es el principal protagonista del proceso, siendo el encargado de impulsar y orientar el desarrollo del proceso al cumplimiento de sus fines, concediéndole autoridad y medios procesales idóneos para la emisión de decisiones justas[42].
En el principio procesal objeto de estudio en el presente trabajo de investigación, es el contenido en el artículo VI del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil que establece que el Juez tiene el deber de hacer efectiva la igualdad de las partes dentro del proceso, evitando discriminaciones por razones de sexo que afecte el desarrollo o resultado del proceso, norma procesal que por imperio de la Primera Disposición Final del acotado cuerpo adjetivo se aplica supletoriamente a los demás ordenamiento procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
Como podemos inferir, así el Principio Procesal del Derecho de igualdad de las partes dentro del proceso contenido en el artículo VI del TPL del Código Procesal Civil, deriva del Principio del Derecho de igualdad jurídica ante la ley reconocido por la Constitución Política del año 1993 como un derecho fundamental de toda persona, conforme se desprende del inciso 2) del artículo 2°, Capitulo I: Derechos Fundamentales de la Persona.
Siendo ello así, y encontrándose suficiente evidencia de una milenaria asignación de roles sociales dispares que se le asigna al varón y la mujer, por razón de sexo; el Magistrado y todo Funcionario Público debe de recurrir a utilizar el Análisis, Enfoque o Perspectiva de Género del Derecho para poder identificar cuando nos encontramos ante una limitación a la tutela jurisdiccional efectiva, o ante una Ley que ha sido emitida en función al beneficio y comodidad del varón, y contiene una ideología machista, moralista y paternalista discriminatoria del derecho a la igualdad jurídica ante la ley de las mujeres.
Por ello, la Discriminación de Género a través del sistema jurídico ha permitido una serie de estudios generalmente denominados “de género”, para lograr este análisis, enfoque o perspectiva -afirma ARCILA[43]- se requiere de: “un enfoque particular que a manera de una nueva mirada devele diferentes formas y diferentes campos en que opera el ordenamiento social de los sexos y la circulación de poder que ese ordenamiento acarrea, esa nueva mirada es la perspectiva de género”.
El Análisis, Enfoque o Perspectiva de Género en el Derecho significa, pues, analizar el impacto diferencial de las leyes en las mujeres y hombres, comparando cómo y porqué unos y otros se ven afectados de manera diferente, este enfoque o perspectiva lleva a entender que el Derecho no es un conjunto de normas escritas que se aplican al contexto social, cultural, político y económico; sino que esas normas son necesariamente impactadas por las creencias, costumbres y pensamiento de las personas que las elaboran, aplican y fiscalizan, y por las diferentes formas de concebir al mundo que determinan la condición y posición desiguales de las mujeres y los hombres[44].
Analicemos, entonces, cual es el contenido que se viene delineando por parte de la doctrina jurisprudencial de obligatoria interpretación y aplicación para los Jueces[45] respecto del principio de igualdad y el derecho a la igualdad:
Sentencia recaída en el Expediente N° 0060-2004-AA/TC[46]:
“La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad. Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una exigencia individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que éste lo respete, proteja o tutele. Así pues, el Derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal, impone una exigencia al legislador para que éste no realice diferencias injustificadas; pero también a la administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley); Por otro lado, en su dimensión material, el derecho de igualdad supone no sólo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales.”
Sentencia recaída en el Expediente N° 00048-2004-AI/TC[47]:
“Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.”
En conclusión el Análisis, Enfoque o Perspectiva de género del Derecho tiene en la equidad su principio y fin, juzgar una cosa por el sentimiento del deber o de la conciencia, más que por las reglas rigurosas del texto de la ley, y en el caso de la problemática del derecho abordar, solucionar y corregir situaciones desequilibradas respecto de los derechos humanos de la mujer a la igualdad, y protección de la dignidad de las mujeres.
Proponiendo el autor del presente trabajo de investigación que el Juez en aplicación del artículo VI del TPL del CPC, evite una discriminación en el desarrollo y resultado de un proceso por razón de sexo, utilizando el Análisis, Enfoque o Perspectiva de Género del derecho, que le va a permitir identificar -en la práctica- normas discriminatorias contra la mujer en Códigos, Leyes, Reglamentos, Decretos o Normas legales, e impartir Justicia con criterios no discriminatorios contra la mujer.
V.4.- CONTROL DIFUSO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO
Como ya se tiene dicho, el principio - derecho de la igualdad entre el varón y la mujer, constituye formalmente un Derecho Fundamental de toda persona humana, al encontrarse contemplado en el inciso 2) del artículo 02° de la Constitución Política del Perú, resultando de aplicación la Cuarta Disposición Final - Transitoria de la Carta Magna, que sanciona que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconocen se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú.
El principio-derecho de la igualdad entre el varón y la mujer se encuentra incluido; pues en: 1.- La Carta de las Naciones Unidas de 1945, 2.- Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, 3.- Convención sobre derechos Políticos de la Mujer ONU 1952, 4.- Convención sobre la Eliminación de toda forma de discriminación de la mujer, aprobada en Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1979 aprobado y ratificado por Resolución Legislativa N° 23432[48], 5.- Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer adoptado por la OEA - “Convención de Belem do Para” de 1994, aprobada y ratificada a través de Resolución Legislativa N° 26583, 6.- Protocolo opcional de la Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer adoptado por la ONU en 1999.
Lo expuesto tiene especial relevancia, en el entendido que el fundamento jurídico N° 09 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 3149-2004-AC-TC[49]. de fecha 20-01-2005, establece que:
“Los Funcionarios Públicos, desde el que ostenta la más alta jerarquía encarnada en el cargo del Presidente de la República, conforme al artículo 39° de la Constitución, están al servicio de la Nación. Esto supone, ante todo, un compromiso de lealtad con los valores y principios sobre los que se asienta el Estado peruano, definido como Estado Social y Democrático de Derecho conforme a los artículos 3° y 43° de la Constitución”.
El Exp. Nº. 03741-2004-AA[50] Aclaración, Fundamento Jurídico Nº 4 y Nº8:
“Que, si bien los funcionarios de la administración pública se encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es compatible con lo que se señalado en el Fundamento 50 de la sentencia Nº 3741-2004-AA/TC, esto es “(…) todo Tribunal u Órgano Colegiado de la Administración Pública tiene la facultad y deber de preferir la constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente bien por la forma, bien por el fondo (…).Precisamente con respecto a este extremo de la sentencia mencionada, el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los Tribunales Administrativos u Órganos Colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos Tribunales u Órganos Colegiados Administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo, y que tenga por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados”.
En suma es perfectamente legitimo que tanto un Juez Civil en aplicación de su deber contenido en el segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución Política del Perú en concordancia con el inciso 6) del artículo 50° del Código Procesal Civil, y los Funcionarios Públicos pertenecientes a un Tribunal Administrativo u Órgano Colegiado Administrativo que imparte justicia administrativa, en cumplimiento de su deber contenido en el artículo 51° de la Constitución Política del Perú debidamente concordado con el artículo III del Titulo Preliminar de la Ley General de Procedimientos Administrativos, procedan a examinar la constitucionalidad de una norma de rango de ley, y consecuentemente de inaplicar aquellas que considere vulneren la Constitución, en cumplimiento del deber de respetar y preferir el principio jurídico de Supremacía de la Constitución, como una forma de evidenciar la existencia de un “verdadero” y “real” Estado Democrático de Derecho, como Ideología, teoría del Derecho, y modelo Político; es decir de un verdadero “Paradigma Constitucional”[51].

V.5- CONCLUSIONES
· El presente trabajo de investigación tiene como propósito acreditar que la fase prodrómica[52] de la discriminación legal de la mujer en el Derecho Peruano, subyace en elementos culturales respecto del cual no hemos tomado conciencia aún de su impacto en la sociedad y en la formación cultural de los operadores del Derecho (Abogados, Jueces, Fiscales, y Funcionarios Públicos); es decir advertir que en el juicio mental previo de los operadores de Justicia se encuentra afectadas por dichos componentes.
V.6.- PROPUESTAS
· Una de las formas eficaces que reflejan en la práctica el compromiso del Estado Peruano asumido con la aprobación y ratificación mediante la Resolución Legislativa N° 23432 de la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer de 1979, consiste en que: El Juez en aplicación del artículo VI del TPL del CPC utilice el Análisis, Enfoque o Perspectiva de Género del Derecho, que le va a permitir identificar normas discriminatorias contra la mujer en Códigos, Leyes, Reglamentos, Decretos o Normas legales, e impartir Justicia con criterios no discriminatorios.
· Adicionalmente, existe el deber funcional del Juez y de todo Funcionario Público integrante del Tribunal Administrativo u Órgano Colegiado Administrativo de utilizar el Control Difuso Judicial o Administrativo, y otorgar el carácter de norma constitucional a los diversos Tratados sobre Derechos Humanos de las Mujeres; y por lo tanto, ser considerado dentro de nuestro arsenal jurídico interno, al momento de fundamentar las decisiones que causa cosa juzgada o cosa decidida.
Lima, agosto 2007

V.7.- BIBLIOGRAFIA
1.- Carlos Ramos Nuñez, Cómo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento, Gaceta Jurídica, Lima marzo 2002
2.- 22da Edición del Diccionario Real Academia Española.
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NOTAS:


[1] Carlos Ramos Nuñez, Cómo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento, Gaceta Jurídica, Lima
marzo 2002, p-68.
[2] Según la 22da Edición del Diccionario Real Academia Española: Que cultiva algún campo del saber, o se interesa por él, como aficionado y no como profesional.

[3] Harold Berman, La formación de la tradición jurídica de Occidente, Fondo de Cultura Económica. México DF. 2001, p-09.
[4] Mario Alzamora Valdez, Introducción a la Ciencia del Derecho, Dirección de Biblioteca y Publicaciones UNMSM, Lima 1975, p-40.
[5] Constitución Política del Perú de 1993, art. 44°: Son deberes primordiales del Estado: promover el bienestar general de la población fundada en base a la justicia.
[6] Plan Nacional contra la Violencia hacía la Mujer para el periodo 2002-2007, MIMDES Noviembre 2003, p-85
[7] Rosas Ballinas “La perspectiva de Género en el Derecho y en el acceso a la Justicia” en Género 2007, Proyecto de Mejoramiento de los Servicios de la Justicia, Lima 2007, p-32
[8] Código de Hamurrabbi en http://www.cervantesvirtual.com/
[9] Tribuna Israelita “La mujer en el Judaismo” en http://www.ort.org.mx/tribuna
[10] Federico Geng Delgado, Historia del Derecho Peruano, Editorial Gráfica Leyton, Lima 2003, p-38.
[11] Kramer Heinrich y Sprenger Jacobus, Malleus Maleficarum (El Martillo de los Brujos), p-44, en www.librosot.com
[12] Ob.cit p- 45 y 46.
[13] Ob.cit p-46
[14] Ob.cit. p-46
[15] Joseph Ratzinger, teólogo alemán y actual sucesor del Papa Juan Pablo II, se desempeñó como Prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe durante el Pontificado de su antecesor, compartiendo su ortodoxia y conservadurismo de la moralidad sexual, en detrimento de la libertad sexual y laicismo.
[16] Folleto Informativo N° 22, Discriminación contra la Mujeres, expedido por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
[17] Edgar Gonzáles Ruiz, Cruces y Sombras Perfiles del conservadurismo en América Latina, México DF junio 2005, p-10; en http://www.letraese.org.mx/cruces_y_sombras.pdf
[18] La mujer separada tiene el derecho de heredar a su cónyuge, siempre que la separación no haya sido por culpa suya, la mujer divorciada no tiene derecho a heredar los bienes de su ex - cónyuge, según el artículo 746° del Código Civil de 1984; además la viuda tiene derecho a que le sea adjudicada la casa habitación en que existió el hogar conyugal ya vivir en ella en forma vitalicia y gratuita; sin embargo la mujer que contrae nuevo matrimonio, o vive en concubinato o muere, estos derechos se extinguen según lo contempla el artículo 732° del Código Civil de 1984.
[19] Eduardo Galeano, Patas Arriba la escuela del mundo al revés, Catálogos SRL diciembre 1998, p-70; Leonardo Moledo “Jehová y el día internacional de la mujer” en http://www.convencion.org.uy/
[20] Según Mario Vargas Llosa en su artículo de opinión “Sexo Débil” en la selección de sus columnas “Piedra de Toque” del Diario El País de Madrid”, compilados por PEISA en el Libro: El Leguaje de la Pasión, PEISA Lima 2001, p-214.
[21] Según Ana Peluffo, en Lagrima Andina: Sentimentalismo, género y virtud Republicana en Clorinda Matos de Turner, Instituto Internacional de Literatura Iberoamericana 2005, p-11; dicha obra fue publicada en Londres en 1904.
[22] Ferreira Rocío, “Clorinda Matto de Turner, Novelista y los aportes de Antonio Cornejo Polar al Estudio de la Novela Peruana del Siglo XIX” en Revista de Crítica Literaria Latinoamericana, Año XXXI, N° 62; Lima- - Hanover,2do Semestre de 2005, p-29.
[23] Lamentablemente dicha “realidad” subiste hasta nuestros días, según Maruja Barrig la Audiencia Pública Temática “Violencia Política y Crímenes contra la mujer “ en la Comisión de la Verdad y la Reconciliación a la tortura como uso de violencia sexual a detenidas o a mujeres de la población civil, se entrelaza con otras formas de discriminación, expresadas en nuestro país en un persistente desprecio hacia colectividades indígenas y grupos campesinos, quienes al hecho de ser mujeres, la violencia ejercida contra una indígena quechuahablante se agrega otro factor de dominación en el Perú: “La ausencia de reconocimiento social a vastos sectores de la población andina y de minorías étnicas” en: www.cverdad.org.pe/apublicas/
[24] Según los Anales de la Inquisición de Lima de Ricardo Palma quien se remite al libro de Toribio Medina Historia de la Inquisición de Lima, al comentar los autos de fe de 1587, señala que el Inquisidor Ordoñez al informar el proceso del Santo Oficio del Perú a Madrid, consigna que: “Parece que en el Perú apenas hay sacerdotes que no pequen de esto, y lo peor es que algunos dicen que pecar con indias no es pecado, y pecan carnalmente con ellas hasta en la iglesia”, Ediciones Congreso de la República, Lima 1997, p-51
[25] Rojas Benavente Lady, “Mercedes Cabello de Carbonera en la encrucijada identitaria: autoría escritural y géneros”; XLI Congreso de la Asociación Canadiense de Hispanistas, 2005 U. Of Western Ontario (London, Ontario, Canadá).
[26] Francesa Denegri reproduce la carta de Juan de Arona en su integridad en El Abanico y la cigarrera: La primera generación de mujeres ilustradas en el Perú, Lima 1996, citado por Ana Pelufo, ob. cit, p-12.
[27] Bustamante Cecilia, “Intelectuales peruanas de la generación de José Carlos Mariategui”, p-6 en www.iberayllu.com.
[28] http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1823.pdf
[29] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02945-2003-AA.html
[30] http://www.minjus.gob.pe/SPIJ/Textos-PDF/Leyes/1905/Diciembre/00162.pdf
[31] http://www.minjus.gob.pe/SPIJ/Textos-PDF/Leyes/1924/Abril/04950.pdf
[32] http://www.minjus.gob.pe/SPIJ/Textos-PDF/Leyes/1931/Setiembre/07282.pdf
[33] Recién fue en la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, en julio de 1993 que quedo sin efecto el conjunto de disposiciones que consagraba restricciones al ejercicio del comercio por parte de la mujer casada, al ser expulsadas del ordenamiento por el inciso 2 de la Disposición derogatoria del acotado Código adjetivo.
[34] Evidencia ideológica de la Doctrina Católica, el cual señala como único modelo de familia reconocido por las leyes, el matrimonio: heterosexual, monógamo e indisoluble, ver pié el de pagina 15.
[35] Tómese nota de los pié de pagina 20 y 21, y evóquese la socialmente aceptable triple discriminación contra la mujer, por razón de género, clase y raza.
[36] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1997/00018-1996-AI.html, El Tribunal Constitucional, no considera legítima la preservación de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano.
[37] Carlos Prince, Lima Antigua - La Limeña de Antaño con numerosas viñetas, Imprenta del Universo 1890 p-22, en www.cervantesvitual.com
[38] Comisión de la Mujer-Congreso de la República del Perú, La Mujer Peruana en la Legislación del Siglo XX, Lima 1997, p-51.
[39] Carlos Coria y San Martín Castro, “Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales Aspectos penales y procesales”, Material de Lectura del VI Módulo del VIII PROFA-AMAG, Lima 2006.
[40] Juan Monroy Gálvez, La Formación del Proceso Civil Peruano, Comunidad Lima mayo 2003, p-262
[41] Figeroa Bustamante, “Los Sistemas Procesales en el Nuevo Código Procesal Civil”, Revista Derecho Procesal Civil Doctrina, Facultad de Derecho UPSMP, Lima 1995, p-34
[42] Sentencia recaída en el Expediente N° STC 6149-2006-PA/TC, FJ 35-37, ha señalado [...] que el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales.(....) Comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y, en ese sentido, se trata de un derecho “continente”. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse justo.
[43] Arcila Arenas, Género y sistema penal, citado por Caro Coria y San Martín Castro, ob. cit.
[44] Staff Wilson, “La perspectiva de género desde el Derecho”, citado por Rosas Ballinas en “La perspectiva de género en el Derecho y en el acceso a la justicia”, Ob-cit, p-41.
[45] Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional - Ley N° 28301; y artículo VI del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional - Ley N° 28237.
[46] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00606-2004-AA.html
[47] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00048-2004-AI.html
[48] Según la Convención: “discriminación contra la mujer” denota toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por el objeto el menoscabo o anular el reconocimiento , goce o ejercicio por la mujer, en la Convención se establece la obligación por parte del Estado Peruano de adoptar medidas activas para la eliminación de la discriminación de la mujer, y adoptar el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres, Los Estados partes deben de garantizar los derechos de las mujeres y darles oportunidad de entablar acciones y pedir protección frente a la discriminación, Los Estados partes se comprometen a derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación de la mujer.
[49] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03149-2004-AC.html
[50] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03741-2004-AA.html
[51] Manuel Aragón Reyes: “La Constitución como Paradigma” en EL significado actual de la Constitución, UNAM, México 1998, p-19; Sergio Sala Villalobos “Control Judicial en el Estado Constitucional” Ponencia presentada en el Seminario Taller Nacional de Control Judicial, OCMA Setiembre 2006.
[52] Según la 22da edición del Diccionario Real Academia Española: Malestar que precede a una enfermedad.