DIPLOMAS DESCENTRALIZADOS EN DERECHOS HUMANOS

EL DELITO DE OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR EN EL SUR DEL PERU

Omar Joel Benites Díaz
Estudiante de Derecho de la Universidad José Carlos Mariátegui – Moquegua
Columnista del Diario - Moquegua


1.- INTRODUCION.- El Derecho de Familia no ha sido analizado minuciosamente en nuestra historia republicana. En este aspecto es necesario hacernos algunas preguntas. ¿Por qué se ha dejado de lado por mucho tiempo la preocupación de la asistencia que se debe brindar a los miembros de una familia en las regiones del sur de nuestro país? ¿Por qué no se crean Leyes o normas coercitivas para combatir este problema? ¿Qué queda por hacer cuando el obligado simplemente no tiene los medios económicos para mantener a su familia?

Estas son las dos interrogantes que pretendemos responder, pero primero es necesario tener una clara idea de algunos conceptos relacionados con nuestro tema.

2.- ANTECEDENTES HISTORICOS.- "En nuestro país, el delito sub. estudio es introducido por sanción de la Ley Nº 13906, del 24 de enero de 1962, denominada comúnmente Ley de Abandono de Familia que incorporaba a nuestra legislación penal esta nueva y controversial – para algunos- figura delictiva; empero que, en honor a la verdad, con este dispositivo se encendía una luz de esperanza para quienes habiendo obtenido una sentencia judicial que les asignaba una quantum por concepto de pensión alimenticia no lograban cristalizar su natural intención de esperanza de vida, atentando así contra su seguridad. Esta Ley, tutelo los deberes de asistencia familiar por un espacio de poco más de treinta años.

Mas tarde, en el año de 1991, nuestros legisladores incluyen y unifican dentro de nuestro nuevo vigente Código Penal, el Titulo III, denominado Delitos contra la Familia, que en su Capitulo IV, Artículos 149 y 150 se dedica al Delito de Omisión a la Asistencia Familiar.

Cabe destacar que los citados artículos recién entraron en vigencia con la dacion del Decreto Legislativo Nº 768 del año 1993, que derogo la Ley Nº 13906.

En la actualidad aun cuando se tiene registrado hasta 5 Proyectos de Ley en la materia de estudio, hasta el momento el Congreso Nacional no ha emitido ninguna reforma al respecto." (1)

3.- ASISTENCIA FAMILIAR.- Sin duda alguna hurgar sobre la noción de Asistencia Familiar es hablar de la persona o personas encargadas de garantizar, de manera natural e inexcusable, el mantenimiento de las condiciones mínimas materiales y del sustento y formación intrínsecos de los miembros de su familia (2), para comprender con mayor claridad el concepto de Asistencia familiar es necesario saber primero el concepto de alimentos.

Se entiende por alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de nuestro modo. (3)

En este aspecto es necesario mencionar que cuando el Juez ordena al alimentante otorgar una pensión mensual de alimentos al alimentista se sobreentiende que este debe otorgar los medios necesarios para su subsistencia. En el caso de que el sujeto pasivo sea una mujer en estado de gestación, la sujeto activo o agente tiene una doble obligación, ya que al omitir o incumplir con su deber no solo pone en riesgo la vida de su cónyuge, sino también la de su futuro descendiente. Para muchas personas estudiosas de esta materia del Derecho Civil el delito en comento no debe penalizarse y solo debe mantenerse dentro del Derecho Civil como es el caso de Beristain cuando afirma: "…la intervención del Derecho Penal, desde el primer momento del proceso, hasta el ultimo de la ejecución de la pena no contribuye a mejorar la posición económica de la familia, ni su unidad, ni su intimidad" (4), somos de la opinión que lo que busca el Derecho Penal en este tipo de delitos no es condenar al agente, sino garantizar la seguridad de los derechos asistenciales que les corresponde a los miembros de una familia.


4.- EL DELITO DE OMISION.- Al hablar de la omisión en este tipo de delitos nos estamos refiriendo al incumplimiento de dar una prestación alimenticia a la persona que lo necesita, ya sea cónyuge o concubina, de tal manera de que:

"El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial." (5)

En el mismo artículo citado anteriormente, específicamente en su segundo párrafo dice: "Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en convivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión leve o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no menos de tres ni mayor de seis años en caso de muerte." (6)

Para aquellas personas que omiten dar una obligación alimentaría afirmando que no pueden porque tienen hijos con otra conviviente les decimos que tanto los hijos matrimoniales como los extramatrimoniales tienen los mismos derechos y que, por tanto, también deben recibir alimentos al igual que los hijos que se encuentran dentro del vinculo matrimonial, por tanto los padres deben buscar medios de tal manera que todos sus hijos tengan los mismos derechos.

5.- EL DELITO DE OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR EN EL SUR DEL PERU.- Las regiones del sur de nuestro país son los lugares donde mas se produce este tipo de delitos debido a la falta de información recibida tanto en los hogares como en los centros educativos sobre los riesgos que las mujeres pueden pasar al embarazarse a temprana edad y sobre la responsabilidad que deben asumir los futuros padres de familia que muchas veces abandonan a su conviviente dejándole la responsabilidad y el riesgo de criar solas a sus hijos, notándose así la ausencia de un padre para los descendientes.

Para combatir este problema debemos responder a las interrogantes escritas en la parte introductoria del presente artículo.





a- ¿Por qué se ha dejado de lado por mucho tiempo la preocupación de la asistencia que se debe brindar a los miembros de una familia en las regiones del sur de nuestro país?

Por la falta de educación tanto en los hogares como en las escuelas de nuestro país al no profundizar temas como el embarazo precoz y embarazo extramatrimonial y también porque existe bastante indiferencia por parte de algunas personas al creer muchas veces que el delito que se esta estudiando solo debe pertenecer al campo del Derecho Civil, sobreentendiéndose que la participación del estado no es necesaria y que no es importante la intervención del Derecho Penal en esta clase de delitos.

Nosotros discrepamos con las opiniones dadas por algunos estudiosos del Derecho Civil que aseguran que la Omisión a la Asistencia Familiar no debe penalizarse. Aseveramos este ilícito penal debe estar regulado dentro del Derecho Publico, ya que la participación del Estado a través del Derecho Penal es indispensable para garantizar de una manera activa y eficaz la asistencia que se les debe brindar a los miembros de la familia, y por ende, el Poder Judicial sea quien sancione estos actos y así poder brindarles la seguridad que tanto necesitan, ya que la finalidad de la penalización en este tipo de delitos no es encarcelar al padre irresponsable, sino garantizar la subsistencia de los deberes asistenciales tanto para su cónyuge que esta en periodo de gestación como para su prole, en caso de abandono.



b- ¿Por qué no se crean Leyes o normas coercitivas para combatir este problema?

El motivo principal por el que no se elaboren normas que obliguen a la persona responsable con pagar una prestación alimenticia es que aun se piensa que el tema de la familia en nuestro país es irrelevante y que solo basta con una orden judicial en el campo civil para que el caso se resuelva.

Manteniendo nuestra posición respecto a la penalización del delito de Omisión a la Asistencia Familiar estamos en desacuerdo con la opinión vertida de Berinstain, ya que lo que busca el Derecho Penal no tiene como finalidad empeorar la economía de los sujetos procesales, sino mas bien garantizar que sus derechos se cumplan a cabalidad, si es que realmente queremos la Justicia que tanto necesita nuestro país.

c- ¿Qué queda por hacer cuando el obligado simplemente no tiene los medios económicos para mantener a su familia?

El Juez puede ordenar se minore la sentencia de alimentos fijada a cargo del padre apelante, de acorde con el alegato de la parte demandada, y también de acorde con las posibilidades del demandado, ya que muchas veces ocurren casos en los que el sujeto activo en este clase de delitos no tiene los medios económicos para pasarle los medios indispensables al sujeto pasivo para su subsistencia, y consecuentemente pondría en peligro la situación económica del agente. Pero eso sin eximirlo de su responsabilidad como padre.

En este caso opino que la sentencia debe conservarse en materia civil, el Juez debe ordenar pagar al deudor alimentario una cantidad de acuerdo a sus posibilidades y no pasar a la vía penal, puesto que perjudicaría la economía del demandado y generaría mayor gasto en el proceso que se está realizando.


d- ¿Qué queda por hacer cuando existiendo una resolución judicial que ordene el pago, convirtiendo al deudor en sujeto no capacitado de obtener créditos, y luego mediante una sentencia penal se le declara culpable, aún así no pague?


En este caso creo que debe ser conveniente que el Juez mediante la sentencia debe brindársele las facilidades al deudor para que pueda cumplir con su obligación para con su cónyuge o para sus descendientes, pero sin que se perjudique la situación económica del deudor.

6.- ALTERNATIVAS DE SOLUCION.- En realidad pienso que para resolver este tipo de problemas que atraviesa nuestra sociedad actualmente, especialmente en el sur de nuestro país se deben dar las siguientes soluciones:

a- Debe darse tanto en las familias como en los centros educativos información completa de temas como el abandono de familia o la asistencia que se les debe brindar a los miembros de la "célula básica de la sociedad", para que de esta manera no vuelvan a cometerse este tipo de irregularidades.


b- El Estado debe garantizar de una manera eficiente y eficaz los deberes asistenciales que se les debe otorgar a las personas que lo necesitan.


d- La existencia del Derecho Penal se hace necesaria para un mayor cumplimiento de las sentencias que los Jueces otorgan en materia Civil y que muchas veces no se cumplen.


e- El Delito de Omisión a la Asistencia Familiar debe ser estudiado y analizado desde un punto de vista penal para un mayor cumplimiento de las normas jurídicas tipificadas tanto en nuestra Constitución Política del Estado como en nuestro Código Penal,


f- Los Jueces deben hacer un seguimiento de todos los casos al momento de dictar una sentencia que obligue al agente a otorgar una pensión alimenticia al sujeto pasivo, de tal manera que, si no cumple con su obligación en la etapa civil, se impulsa el proceso en la etapa penal.


g- Debería entrar en vigencia la derogada Ley Nº 13906, denominada "Ley de abandono de Familia" que fue incorporada por vez primera a nuestra legislación el 24 el de enero de 1924, y que actualmente esta regulado mediante los articulo 149 y 150 de nuestro vigente Código Penal.


h- Mediante la reincorporación de esta Ley a nuestra legislación se abrirán luces de esperanzas para quienes siempre se preocupan permanentemente por el Derecho de Familia, y para aquellas personas que no saben que hacer para que sus derechos asistenciales se cumplan.


i-Se hace necesaria la intervención de los MARCS (Medios Alternativos de Resolución de Conflictos), pues es labor principal del conciliador en este tipo de delitos.


j- El Juez mediante la sentencia debe tener en cuenta las posibilidades económicas del deudor para que si no exista un abuso hacia él y pueda existir un equilibrio entre la sentencia y las posibilidades del deudor.


Para culminar con el presente articulo que se esta presentando puedo afirmar que se hace realmente necesario que se ponga fin a este problema por el que esta atravesando nuestro país, y así poder garantizar la verdadera asistencia que se les debe brindar a los miembros de las familias.

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(1) CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. "El Delito de Omisión a la Asistencia Familiar". Lima. UIGV-Fondo Editorial. 2002
(2) CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. "El Impago de Prestaciones Alimentarias en América Latina". Buenos Aires. El Escriba-Fondo Editorial. 2005, p. 14.
(3) CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. "El Delito de Omisión a la Asistencia Familiar". Lima. UIGV-Fondo Editorial. 2002, p. 36.
(4) BERINSTAIN, Antonio. "Protección Penal de la Familia, razones y límites de la incriminación del abandono de familia. Cuestiones Penales y Criminológicas." Reus, Madrid, 1979.
(5) CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. "El Delito de Omisión a la Asistencia Familiar". Lima. UIGV-Fondo Editorial. 2002
(6) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. "Código Penal". Lima. Gaceta Jurídica. Fondo Editorial. 2006, p. 105.

LA NOCION DE EXTRANJERO EN EL DERECHO ROMANO

Frente a las tendencias que propugnan el debilitamiento de la diferencia entre ciudadano y extranjero, especialmente en los procesos de integración - del cual la Unión Europea es uno de los ejemplos más avanzados -, resulta interesante revisar cómo se produjo el proceso de incorporación del no ciudadano al mundo romano, en especial, al Derecho Romano.

1. CLASIFICACION DEL EXTRANJERO EN EL STATUS CIVITATIS.

En Roma, el caput (cabeza) de un ser humano estaba compuesto por el resultado de su clasificación en los estados jurídicamente establecidos2. El estado (Status) era una situación o cualidad en virtud de la cual un hombre tenía algunos derechos.

Estos estados eran tres: status libertatis (estado de libertad), status civitatis (estado de ciudad3) y status familiae (estado de familia)4. Este artículo se centrará en el estudio del status civitatis. Dado que el estado de ciudad se encuentra íntimamente vinculado con los otros dos estados, la pérdida de la libertad conlleva necesariamente a la pérdida de la ciudadanía; y la familia, concebida en íntima relación con ella, también se ve afectada por los cambios producidos en la ciudadanía5.

Si bien las fuentes no lo definen, se puede afirmar que:
"... status civitatis o estado público, comprende el conjunto de condiciones o cualidades, jurídicamente relevantes que se refieren a la posición del individuo respecto a una comunidad determinada"6.

Por consiguiente, una clasificación de los extranjeros en Roma parte del análisis de la relación del individuo con la ciudad de Roma. De este modo, los hombres se dividirán en ciudadanos (cives) romanos y no ciudadanos (extranjeros). Esta división es netamente jurídica7, sin obedecer a criterios de discriminación racial ni cultural8.

A través de la historia de Roma, encontramos que hay varias categorías de no ciudadanos9 dentro del status civitatis10:

1.1. LATINUS: Está compuesto por un grupo de no ciudadanos que se ubicaban en una situación intermedia entre los cives y los peregrinos propiamente dichos11. Sin embargo, su oposición a los ciudadanos hizo que fueran considerados genéricamente peregrini desde épocas antiguas. Eran extranjeros tratados favorablemente, para los cuales se habían acordado ciertas ventajas comprendidas entre los derechos otorgados para quienes tenían la ciudadanía romana, tales como las nupcias, el derecho al sufragio, entre otros.

Los Latinos se distinguen en:

a) Latini veteres o prisci:
Eran los pertenecientes a las antiguas ciudades latinas. Podían adquirir ciudadanía romana si trasladaban su domicilio a Roma12. Se les concedió el connubium. La constitución del emperador Antonino Caracalla (212 d. C.) suprimió esta categoría, asimilándolos a los ciudadanos romanos.
b) Latini coloniarii:
Su condición era inferior a los Latini veteres pues estaban afectos a un impuesto sobre el suelo provincial y un impuesto personal (tributum capitis)13; el último fue abolido en el 167 a. C.
c) Latini iuniani:
Eran aquellos libertos que, según la Lex Julia Norbana (19 d.C.), no habían sido manumitidos de conformidad con el derecho civil (sin un modo solemne de manumisión o sin la voluntad de un señor civilmente propietario). No tenían derechos políticos ni connubium, aunque se les dió el ius commercium14. Tras la Constitución de Caracalla, subsistieron junto con los libertini dediticiorum numero de la ley Aelia Sentia, que Justiniano suprimió (I.1.5.3)15.
En la época imperial, los latinos fueron considerados extranjeros al no ser ciudadanos romanos de pleno derecho y porque no se les aplicaba el iura populi Romani.
1.2. BARBARUS: El empleo del término es antiguo y se aplicaba a todos los pueblos que vivían fuera de las fronteras del Imperio16. Responde más a un rasgo geográfico (fuera o exterior al Imperio) y racial (Germanos, Celtas, etc.) que a consideraciones culturales17. A falta de tratados, a los bárbaros no se les reconocían derechos en Roma; sin embargo, es dudoso que se les diese el trato de enemigos18.

1.3. HOSTIS: El significado originario de la palabra hostis era "extranjero"19 (en la Ley de las XII Tablas: Tab. VI, 4 sobre la auctoritas; Tab. II,2 status dies cum hoste; en Paolo, Fest. epit. 72, se refieren a Latini; Cic. de off. 1.12.37; Varr. De l. lat. 5.3; Festo S.V. hostis; Plauto Trinium I,2.65; Rudens II, 4.21) y no equivalía al enemigo (perduellis o perduellio)20. No se sabe exactamente cuándo y por qué causa se cambió el significado de hostis, pasando a ser el enemigo de Roma. Al cambiar el contenido de hostis por perduellio21, se dió un nombre, peregrinus, al extranjero no enemigo, tal como lo indican las fuentes romanas:

Varr. De l. lat. 5.1:
"... multa verba aliud nunc ostendunt aluid, ante significabant, ut HOSTIS; nam tum eo verbo dicebant PEREGRINUM qui suis legibus uteretur, nunc dicunt cum quem tunc dicebant PERDUELLEM". 22
Festo S. V. hostis (102M):
"Hostis apud antiquos peregrinus dicebatur, et qui nunc hostis, perduellio".
Varr. De l. lat. 7.3:
"Perduelles dicuntur hostes; ut perfecit, sic perduellis, a per et duellum: id postea bellum".23
Como enemigo24, el hostis no era protegido por el Derecho Romano, que desconocía las consecuencias jurídicas de sus relaciones individuales25.
1.4. PEREGRINUS: Era aquél que, careciendo de ciudadanía romana, vivía en el territorio romano26. Era el extranjero no enemigo (Varr. De l. lat. 5.1) que establecía vinculaciones con los cives dentro del ius gentium, según lo dispuesto por el Derecho Romano.

Tras revisar las distintas categorías de extranjeros reconocidas en Roma, se establece que el peregrinus era el no ciudadano que puede relacionarse con los ciudadanos romanos, contando con una tutela jurídica, equiparándose mejor al concepto de extranjero de las legislaciones modernas.

2. ETIMOLOGIA.

El término peregrinus fue evolucionando en el Derecho Romano, sin llegar a desaparecer totalmente del lenguaje jurídico romano.

De lo señalado en Varr. De l. lat. 5.1, peregrinus fue un término creado para significar extranjero amigo, una vez que varía el contenido de hostis.

Hay cierto consenso al afirmar que peregrinus se formó en base a la conjunción de per (a través de) y aegre (de ager, campo), es decir, el que viene a través del campo27. Por consiguiente, peregrinus es quien llega a Roma atravesando el ager, es decir, recorriendo territorio romano; es el foráneo, el no ciudadano que llega a la ciudad.

"Les formes peregri, peregre apparaissent employées de tout temps avec valeur adverbiale: "a l'étranger"... En dérivé l'adj. peregrinus..."qui voyage à l'étranger, qui vient de l'étranger, qui concerne l'étranger... De là est sorti l'adjetif, attesté seulement à basse époque, pereger "qui va par delà les champs, qui voyage à l'étranger"..."28
Es importante subrayar el origen externo, extranjero, no ciudadano de este caminante (peregrinus) y su presencia en el territorio romano. El hecho de encontrarse en Roma y de querer residir allí llevan a considerarlo como un no ciudadano cuya categoría está precisa y jurídicamente definida a partir de las palabras seleccionadas.
Por consiguiente, etimológicamente, peregrinus es el extranjero que viene a través del campo y que se encuentra en territorio romano.

3. EVOLUCION DEL CONCEPTO DE PEREGRINUS EN ROMA.

El concepto primigenio y republicano de peregrinus está referido al antiguo contenido de hostis29: es el no ciudadano, el extranjero amigo.

Cic. de off. 1.12.37: "Hostis enim apud naciones nostros is dicebatur quem nunc peregrinus dicimus; indicant xii tab. aut status dies cum hoste...".
El peregrinus era el hombre libre no ciudadano romano (no pertenecía a la civitas30 ni se clasificaba entre los latinos31) que se encontraba en territorio romano. Esta noción requiere algunas precisiones:
a) Era el extranjero cuyo pueblo de proveniencia estaba en relaciones pacíficas con Roma. Algunos tratadistas insisten en señalar que no bastaba la ausencia de guerra declarada para caer en este supuesto, pues sólo eran peregrini los que pertenecían a pueblos con los que Roma había celebrado tratados de paz (foedera); rigiéndose por su contenido. Empero, cabría resaltar que las fuentes romanas no insisten en la necesidad de concluir tratados32. La noción de Pax evolucionó en Roma, teniendo el significado de estado o situación pacífica, ausencia de guerra; éste era el requisito que debían cumplir los pueblos para que sus nacionales sean considerados peregrini en Roma33. Por definición, se convertían en enemigos toda vez que se encontraban en guerra con Roma34.
b) Asimismo, se incluía en la categoría de peregrini a los no ciudadanos que pertenecían a pueblos sometidos a la autoridad romana35. Cabe resaltar que se trataba de comunidades habían conservado sus instituciones y costumbres, pese a su sometimiento político a Roma. Dentro de este supuesto, se encontraban algunas provincias romanas.

c) Era el extranjero que se encuentra temporalmente en territorio romano36 (sea por negocios, estudios, viajes, entre otros). No es indispensable que quiera residir allí; en los hechos, su permanencia en territorio romano hace que se encuentre sometido temporalmente a las autoridades y legislación de Roma.

Dentro de esta línea, la clasificación de peregrini en el Derecho Romano Clásico era:

1) Los ciudadanos de todos los pueblos extranjeros con los cuales Roma tenía relaciones pacíficas.
2) Peregrini alicuius civitatis. Eran quienes pertenecían a una comunidad ciudadana preexistente a la conquista romana y que Roma dejó subsistir. Eran aliados de Roma o formalmente independientes, aunque políticamente sometidos a las autoridades romanas; gozaban del ius gentium y de su propio ius civitatis.

3) Los súbditos de Roma. Eran los habitantes de casi todas las provincias romanas.

4) Peregrini dediticii37. Eran los que pertenecían a pueblos que, habiendo iniciado una guerra contra Roma, se habían rendido incondicionalmente. No podían invocar las normas de sus comunidades y carecían de ciudadanía. Vivían a 100 millas de Roma bajo pena de pérdida de libertad y bienes. Se les asimila a los manumitidos según lex Aelia Sentia, siendo considerados de dediticiorum numero. La condición de dediticio fue abolida por Justiniano.

5) Los romanos que, como consecuencia de una pena, habían perdido la ciudadanía38.

Las tres primeras categorías aluden a una relación de ciudadanía con otra comunidad y a una cierta tutela de derechos en Roma. Sin embargo, las dos últimas derivan de una anómala posición de inferioridad, siendo considerada una "peregrinidad degradante" o "condición humillante" de extranjeros39.
De lo anteriormente expuesto, se puede apreciar que el carácter de peregrinus se daba en función a la no ciudadanía romana, sin que ello llevase a asimilarlos a los apstideç (individuos sin ciudad).

Tratando de establecer la noción inicial y republicana de peregrinus, se puede afirmar que eran los hombres libres no ciudadanos romanos que se encontraban en territorio romano y que pertenecían a pueblos (sometidos o no políticamente a las autoridades romanas) que no estaban en guerra con Roma.

Se ignora exactamente el número40 de peregrini en el territorio romano durante la República y en los primeros siglos de nuestra era, pero se estima que fue considerable y creciente, lo cual llevó a modificar su tratamiento debido a razones políticas y comerciales.

En el 212 d. C., el emperador Antonino Caracalla dió una célebre constitución imperial (llamada también Constitutio Antoniniana o Edicto de Caracalla), en la cual otorgó ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio.

Constitutio Antoniniana de civitate:
"Do igitur omnibus peregrinis, qui in orbe terrarum sunt, civitatem romanorum, manente omni genere civitatum, exceptis dediticiis." (Papiro Gissen 1, n. 40)
Esta concesión de ciudadanía llevó a la desaparición de varias categorías de no ciudadanos, puesto que la regla general era que los súbditos del imperio fueran cives. El concepto de peregrinus varió. En primer lugar, la categoría de peregrinus se redujo a los habitantes del territorio romano excluidos de la concesión de ciudadanía hecha por la Constitutio Antoniniana. En segundo lugar, también se aplicaría a aquellos extranjeros que se encontraban fuera del mundo romano41. Fuera de los alcances del Edicto de Caracalla, se encontrarían tanto los latinos Iuniani como los Aeliani42.
A partir del siglo IV d. C., el uso de la palabra peregrinus se mantiene en los textos jurídicos romanos aunque perdiendo la precisión técnica del período clásico. El peregrinus será el viajero o residente ocasional43. La Epitome de Gayo es un paso hacia la eliminación del concepto clásico de peregrinus pues distinguía para los libertos sólo tres grupos: cives Romani, latini y dediticii (Ep. Gai. 1.1) y utilizaba homo peregrinae conditionis sólo frente a condenados al exilio (Ep. Gai. 1.6.1). Ello lleva a considerar peregrinus a aquél privado de ciudadanía romana por una sanción. En este sentido, una constitución imperial de Constantino (336 d. C.) estableció que el senador que contrae nupcias ilícitas es castigado convirtiéndolo en peregrinus (CTh. 4.6.3. pr.); lo cual connota el creciente carácter de inferioridad que va siendo aparejado a este término.44.

Si el ciudadano romano se define por estar en relación con el pueblo, política y cultura romano-bizantinos, el extranjero es quien permanece fuera del pueblo, de la Iglesia o de la cultura romano-bizantinos45. De esta manera, el concepto clásico de peregrinus varía, formándose un nuevo concepto jurídico: "peregrino alle leggi romane" (fuera de la ley)46, análogamente a los naturae peregrini (quienes practican las artes mágicas) según C.Th. 9.16.5 (Constantino, 357 d. C.). En este sentido, también son peregrini en la codificación teodosiana los herejes y los apóstatas (C.Th. 16.5.40.pr.; C.Th. 16.5.7).

Con Justiniano, la clara e incondicional concesión de la ciudadanía romana a todos los habitantes del orbe romano lleva a cuestionar la subsistencia de la categoría de peregrinus. Sin embargo, la Compilación Justinianea intenta parafrasear la Constitutio Antoniniana:

D.1.5.17:
"Los que están en el orbe Romano, se hicieron ciudadanos Romanos por una Constitución del Emperador Antonino".47
Un efecto de esta disposición fue la supresión de todas las categorías de latinos y de dediticios (I.1.5.3).
Como consecuencia, los "extranjeros externos" al Imperio Romano son los que pertenecen a pueblos no sometidos a la dominación romana, que no habitan el orbe romano48. Siguen siendo extranjeros -aunque habiten el territorio romano- quienes no se incluyan en el número de los ciudadanos romanos así como quienes fueron privados de ciudadanía.

Justiniano no menciona la clasificación de ciudadanos y no ciudadanos dentro de la división de las personas (I.1.3.pr.; I.1.8.pr.; D.1.5.3; D.1.6.1.pr.). Sin embargo, revisando la Compilación Justinianea, encontramos lo siguiente:

a) En cuanto al Código, la expresión "peregrinos a Romanis legisbus fieri" (C.Th. 4.6.3. pr.) es sustituida por "alienos a Romanis legisbus fieri" (C. 5.27.1.pr.), incidiendo en el carácter de "extranjero" al Ius Romanus ("fuori legge"). No obstante, el contenido clásico de peregrinus es mantenido en C.6.24.1; C.6.24.7 y C.4.63.6, donde se subraya su condición de extranjero a la civitas romana:

C.6.24.1.
"Los que son deportados, si fuesen instituidos herederos, no pueden, como si fueran extranjeros, adquirir, y la herencia queda en la situación en que estaría, si no hubiesen sido instituidos."49
Con la deportación, se hace referencia a un supuesto de disminución de cabeza media que lleva a la pérdida de ciudadanía romana (I.1.16.2), manteniéndose el significado de extranjero.
C.6.24.7.
"Ni aún entre los extranjeros podía uno hacer hermano a otro por la adopción..."50
Este texto también es elocuente en relación al mantenimiento del concepto de peregrinus equivalente a extranjero, no ciudadano, en materia de adopciones.
C.4.63.6.
"Si se hubiese descubierto que algunos pasaban de las ciudades designadas nominalmente en las antiguas leyes, o que sin autorización del conde del comercio daban albergue a comerciantes extranjeros (peregrinos negotiatores), no se librarán ni de la proscripción de sus bienes ni además de la pena de destierro perpetuo".
Esta cita permite enfatizar la incorporación de los comerciantes extranjeros en la vida, derecho y jurisdicción romanas, manteniendo asimismo el concepto clásico de peregrinus.
También resulta interesante revisar los supuestos en los que los decuriones romanos se libraban de la condición de la curia (C.10.32.51)51. Al referirse a los gremios de Roma, el término peregrinus toma el significado de "extraño", "ajeno" (C.11.14[15].1)52.

b) El Digesto usa más apstideç (sin ciudad) en D. 32.1.2 (Ulpiano: peregrinitas, peregrinus); D.2.4.10.6; D.28.s5.6.2; D.48.19.17.1 (Marciano). Ello lleva a incidir en la no ciudadanía. Pero en D.1.5.18, respecto a una mujer embarazada que sufre la interdicción del agua y fuego (aqua et igni interdictum), se dice que "pare un ciudadano romano", subsistiendo la contraposición entre ciudadano y no ciudadano.

c) Las Instituciones de Justiniano no hace referencia a esta clasificación ni emplea el término peregrinus en sus disposiciones. Sin embargo, sí está presente el enemigo (hostis: I.2.1.17) y los diversos supuestos de pérdida de ciudadanía romana (I.1.16.2, referido también al aqua et igni interdictum y a la deportación a una isla; así como I.4.18.7, en relación a las penas en los juicios públicos), que conllevan a considerar la subsistencia del concepto en Roma.

d) En las Novelas, hay una noción histórica en N.78.5. que hace referencia al concepto clásico de peregrinus, extranjero no ciudadano romano:

N.78.5.
"Mas no hacemos nada nuevo, sino que seguimos a los egregios Emperadores antecesores nuestros. Porque así como Antonino, denominado Pío (por quien esta denominación ha llegado también a nosotros), habiéndosele pedido antes por cada uno de los súbditos el derecho de ciudadanía romana, y extendiéndolo de este modo de los que se llaman peregrinos a la ingenuidad romana, se lo dió en general a todos los súbditos, y Teodosio, el joven, después de Constantino, el más grande fundador de esta santísima ciudad, dió en general a los súbditos el derecho de hijos..."53
También se usa el término peregrinus para significar "ajeno" (N.53.1.9 y N.2.Praef.1.50). A su vez, el término es empleado en las fuentes para referirse al errante, viajero, que va de un lugar a otro por el orbe/territorio romano (N.6.2.8, N.8.10.1.9, N.81[80].10, N.129[86].Praef.7, N.53.Praef.10, N.6.2.30 y N.129[86].3.11).
Las fuentes consultadas estarían recogiendo en cierta manera el significado y etimología primigenia de peregrinus, especialmente en el Código y en N.78.5. Sin embargo, en las Novelas, hay otros significados que dan matices distintos al contenido clásico del término.

La noción de peregrinus mantiene el carácter de extranjero libre, no ciudadano romano, en las fuentes romanas justinianeas. La mera supresión de la expresión54 en algunos textos no excluye los supuestos de su empleo: cuando se trata de no ciudadanos residentes en el territorio romano (sea por ser nacional de un pueblo no sometido a la autoridad de Roma o debido a una sanción que lo priva de la ciudadanía romana) y en relación a los extranjeros que no habitan el territorio romano, pertenecientes a pueblos no sometidos a Roma55.

Por consiguiente, se considera que no hay una supresión real del peregrinus en la Compilación Justinianea, entendiéndose por tal el hombre libre no ciudadano romano que reside en territorio romano o fuera de él.

4. RELACION ENTRE CIUDADANO ROMANO Y PEREGRINUS.

El status civitatis distinguía entre ciudadano (civis) romano y no ciudadano; la comparación se hacía frente al civis, quien podía tener acceso el ius civile56 y, por consiguiente, todos los derechos y prerrogativas acordados al romano civis optimo iure. Los principales derechos que se otorgaban a los cives en Roma57 eran: en la esfera política, Ius suffragii (derecho a voto), ius honorum (derecho a ser propuesto y elegido para las magistraturas), ius militiae (derecho y privilegio de servir en las legiones: servicio propatria), provocatio ad populum, munera. Los derechos políticos eran reservados exclusivamente a los ciudadanos romanos58. En la esfera religiosa, Ius sacrorum (asociación al culto de la ciudad), ius auspiciorum (derecho a consultar auspicios), ius sacerdotii (desempeñar sacerdocios). En la esfera privada, el dominium, connubium, commercium, legis actiones, entre otros.

Siendo la condición de civis59 una consecuencia directa e inmediata de ser miembro de una ciudad, la adquisición de ciudadanía60 y su pérdida estaban determinadas por causas establecidas expresamente en la legislación.

Dentro de este contexto, surge la necesidad de establecer cuál era el tratamiento que se daba al peregrinus en Roma, partiendo de su relación de contraposición con el ciudadano. Al respecto, se encuentran dos posiciones:

a) La teoría de la Hostilidad Natural: Théodore Mommsen61 afirmó que el estado originario y natural de la vida de los pueblos en la antigüedad era la guerra. Las relaciones o contactos entre los pueblos se basaban sólo en los foedera (tratados) que concluían entre sí62; la xenofobia era el principio rector del tratamiento al no ciudadano. Por consiguiente, la protección jurídica del extranjero sólo era posible si existían tratados; en caso contrario, carecían de derechos. Sin embargo, algunos defensores de esta teoría admiten que esta situación varió con el hospitium63 y con convenciones que garantizaban al extranjero ciertos derechos.

b) Incorporación del extranjero en el Derecho Romano: Los detractores de la teoría de la hostilidad natural64 afirman que las relaciones entre comunidades se fundaron sobre la base de la amistad y la paz y reconocieron derechos a los extranjeros en su territorio, aunque sin darles una igualdad de trato respecto a sus ciudadanos.

Al configurarse definitivamente la ciudad (civitas), la distinción entre cives y non cives se delineó. Hacia el siglo VI a. C., con la creciente importancia comercial de Roma, se dieron derechos y tutela a los extranjeros en Roma, cuyas referencias aparecen en la Ley de las XII Tablas (Tab. I, 5; II, 2; VI, 4)65. Numerosas fuentes romanas señalan que los hostes -luego, los peregrini- participaban en el ius66. Status dies era el llamado que hacía el juez de la causa cuando ésta ha sido constituida incluyendo al peregrinus; de este modo, se llamaba a la causa a los antiguos hostes (Varr. De l. lat. 5.3), quienes eran considerados pari iure (iguales en el derecho) con el pueblo romano y eran colocados en un plano de igualdad67. Ello permite afirmar que, en principio, los Romanos reconocieron la igualdad de todos los pueblos que los rodeaban y sus derechos, sin estar condicionada a la existencia de tratados.

Asimismo, se encuentra una idea de coparticipación entre civis y extranjeros en la definición de peregrinus como «qui suis legibus uteretur» (Varr. De l. lat. 5.3). La pertenencia a una colectividad diversa, que contaba con sus propias leyes, no evitaba que el peregrinus participe en una esfera general del ius, válido para todos los pueblos.

En cuanto a la tutela procesal, los detractores de la hostilidad natural han encontrado fuentes que establecen limitaciones a los peregrini para emplear las legis actiones, dependiendo de razones público-procesales (Gai, 4.37). Sin embargo, su falta de legitimación para accionar no permite deducir una incapacidad de ser sujeto de relaciones sustanciales; incluso se afirma los peregrini que podían usar autónomamente la legis actio per conditionem ante los tribunales romanos y la legis actio per iudicis arbitrive postulationem68, aplicada a créditos de contratos verbales (Gai, 4.17a).

Para la protección jurisdiccional del peregrinus, hacia la mitad del Siglo III a.C. apareció el praetor peregrinus, quien intervenía cuando alguna de las partes de una causa no era ciudadano romano69:"...quod inter peregrinos ius dicebat..." (D.1.2.2.28). De este modo, el magistrado romano tenía indiscutiblemente la tutela jurídica y jurisdiccional del extranjero a través de soluciones que daba fundado en su imperium70 y que generaban el ius gentium (derecho de gentes).

Con estos argumentos, queda comprobado que no hubo hostilidad natural contra los peregrini en Roma; por el contrario, se les incorporó en el ius y se les brindó mecanismos procesales para su tutela. Sin embargo, ello no llevó a que el peregrinus tuviera los mismos derechos que el ciudadano romano.

5. DERECHO APLICABLE AL PEREGRINUS.

A lo largo de la historia de Roma, se ha constatado la existencia de una protección jurídica del extranjero en territorio romano y al amparo del Derecho imperante.

En la medida que los peregrini estaban incorporados al ius, la parte del Derecho Romano que les resultaba aplicable fue el ius gentium (derecho de gentes)71 en pie de igualdad con los ciudadanos72. Sin embargo, subsistieron las reglas exclusivas para los ciudadanos dentro del ius civile, mayormente los derechos políticos y las relaciones de familia.

6. CONSIDERACIONES FINALES.

La romanización y los efectos de la Constitutio Antoniniana limitó el concepto de peregrinus y dió paso a la asimilación del extranjero en la ciudadanía. Roma permaneció como la civitas por excelencia, consumando su expansión hacia la universalidad. La Compilación Justinianea recoge,consolida y culmina este proceso aunque subsistieron no ciudadanos residentes en la parte oriental del Imperio Romano. Estos eran mayoritariamente quienes, habiendo sido ciudadanos romanos, perdieron esta condición a causa de una condena penal (C.3.33.16.2), por sanciones religiosas (C.9.18.6) 73 o políticas.

A fines del Siglo XX, la comunidad internacional enfrenta dos tendencias opuestas: una, que propugna el fortalecimiento de los nacionalismos; y otra, que se encamina hacia la superación de las barreras nacionales y la unificación del Derecho. En esta última, la experiencia romana sobre la evolución del concepto del peregrinus puede brindar otros elementos de discusión en los países del sistema jurídico romanista que permitan lograr sus objetivos políticos cimentados en una base jurídica adecuada.

PorElvira Méndez Chang

PREGUNTAS:
1. Explique las razones que llevo a roma a instituir la protección jurisdiccional del peregrinus
2. Dentro de la clasificación de los peregrinos, explique a quien de ellos tenían una posición de inferioridad, degradante o condición humillante
Cuales eran lo supuestos o condiciones para gozar de la calidad de peregrino
4. Dentro de la clasificación de los peregrinos, explique a quien de ellos tenían una cierta tutela de derechos.
5. Dentro de la clasificación de los Latinos, precise Ud. quien de ellos según la lex julia Norbana no habían sido Manumitidos según el derecho civil
6. Porque razones el derecho romano afirma que el derecho de gentes no es un derecho de los peregrinos ni es considerado como derecho internacional

PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA Y RESPONSABILIDAD CIVIL DE JUECES

Dos familias seguían un proceso judicial de nulidad de compraventa sobre un predio rural ubicado en la provincia de Maynas. Hasta la segunda instancia, el proceso se tramitó sin conocimiento de los demandados (compradores), pues los accionantes (vendedores) declararon falsamente desconocer el lugar dondea quellos domiciliaban. Los demandantes "persuadieron" al curador procesal de abstenerse de participar en defensa de los demandados, mientras que el juez y los vocales merced a los obsequios que los accionantes distribuyeron generosamente, tramitaron la causa con extrema celeridad, prescindiendo de varios actos procesales, omitiendo la actuación de las pruebas admitidas y sin notificar la vista de la causa. Los demandados solo se enteraron del proceso días después de que la sentencia firme fuera inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble. Al respecto, la familia afectada consulta si cabría interponer una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta* para que se declare la nulidad de la sentencia que declaró nulo y sin efectos el contrato de compraventa y, paralelamente, si cabe interponer una demanda de responsabilidad civil contra los jueces** que conocieron del proceso, cuya pretensión sería la indemnización.

1.- Explique la naturaleza de cada proceso tanto de la NCJF como el de RCJ.

2.- ¿Es factible iniciarse los procesos de forma paralela?

3.- ¿ En el proceso de NCJF se podra acumular la indemnización por daños ocacionados por los magistrados, no siendo necesario incoar la demanda de Responsabilidad civil de Jueces?

* Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta (NCJF)

** Responsabilidad Civil de Jueces (RCJ)

EL DECALOGO DEL ABOGADO

LA VERDAD Y EL PROCESO

Fernando Murillo Flores

Vocal Titular
Corte Superior de Justicia del Cusco.

Fernando Savater nos dice “recurriendo al dictamen clásico: es “verdad” la coincidencia entre lo que pensamos o decimos y la realidad que viene al caso (...) La “verdad” es una cualidad de nuestra forma de pensar o de hablar sobre lo que hay, pero no un atributo ontológico de lo que hay (...) Así pues no hay verdad sólo en quien conoce ni sólo en lo conocido, sino en la debida correspondencia entre ambos“ (El valor de elegir, Ariel, 2003. P. 109).
La coherencia es, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la “Conexión, relación o unión de unas cosas con otras”, de manera que cuando decimos que se actúa de una forma coherente, ello implica hacer lo que se piensa y se dice, mejor aún si ello es conforme a la realidad. Actuar con veracidad y coherencia, en tanto que la verdad es no sólo un principio, sino un criterio de conducta, forma parte de la ética, término que según Fernando Silva Santisteban, usamos “para referirnos a los principios genéricos y universales de la conducta humana” (El primate responsable, Antropobiología de la conducta, Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2004. P. 219)
.El proceso judicial es un escenario en el que todos tienen un interés, las partes en ganarlo y el juez en que culmine poniendo fin al conflicto que le dio origen, siendo lo más fiel que se pueda a la verdad real, si acaso ésta es posible de conocerse a pesar de las partes, que muy a menudo la presentan de acuerdo a sus intereses distorsionándola en algunos casos y, en otros, ocultándola, factores éstos que hacen que se trabaje con una verdad formal.
La segunda parte del artículo IV del título preliminar del Código Procesal Civil establece: “Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe”; el artículo 109 del mismo código expone que “Son deberes de las partes, abogados y apoderados;” entre otros “1. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso.” y, el artículo 112 establece como regla que “Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio. 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. (…) 6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso”.
Si bien las normas trascritas se ocupan de las partes, sus representantes y abogados, no menos cierto es que todo escrito presentado al proceso está autorizado por un abogado quien no sólo es responsable por la argumentación jurídica del escrito, sino por los hechos que se exponen en él, así como de la forma y modo que buscarán lograr se prueben los hechos; para el abogado no hay excusa que valga respecto a los hechos que se afirma sucedieron y del material probatorio con el que se acreditarán los mismos, lo cual pasa – claro está – porque la versión que su cliente le haya dado sobre hechos y el material probatorio que le alcance
.Es por la razón expuesta que el artículo 288 del D.S. Nº 017-93-JUS “TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “Son deberes del Abogado Patrocinante: 1. Actuar como servidor de la Justicia y como colaborador de los Magistrados; 2. Patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe; 3. Defender con sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Código de Ética Profesional;”
La importancia de la verdad para el proceso es tan capital que cualquier actitud de un abogado en sentido contrario a ella, puede ser pasible de sanción de parte de los magistrados; estas sanciones son la amonestación, la multa y la suspensión. En efecto, la primera parte del artículo 292 del de la norma citada establece: “Los Magistrados sancionan a los abogados que formulen pedidos maliciosos o manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos (…)”.
Sobre estos temas el Tribunal Constitucional ha dejado establecido lo siguiente:a) Exp. 8094-2005-PA/TC.- (partes pertinentes)
3. En consecuencia, para este Colegiado estos hechos acreditan no sólo la falta absoluta de pruebas y argumentos que sustenten sus afirmaciones en esta vía, sino también la temeridad con que ha venido actuando el abogado patrocinante en el trámite del presente proceso de amparo. En este sentido, si bien la presente demanda debe rechazarse por este sólo hecho y en aplicación de los artículos 38º y 40º del Código Procesal Constitucional, este Colegiado considera oportuno dejar establecidos algunos parámetros de actuación de los abogados en el marco de la ética en el ejercicio de la profesión y conforme a los deberes de lealtad con los valores constitucionales que constituyen el fundamento de organización de la justicia constitucional en el Estado Democrático.
4. En nuestro país, muchos son los diagnósticos que se han realizado sobre el problema de la administración de justicia y su incidencia en la tutela de los derechos; no obstante, pocas veces se ha centrado la atención en el protagonismo de la abogacía en estos diagnósticos. Los abogados son una pieza fundamental en la prestación del servicio público de justicia y, por ello, tanto su formación a través de las facultades de Derecho, como la regulación y vigilancia sobre su desempeño y permanente capacitación a través de los Colegios de Abogados, deben merecer la especial atención de los poderes públicos, puesto que de ello depende buena parte del éxito de las políticas judiciales en torno a la mejora de los niveles de efectividad y transparencia del servicio de justicia como un bien de prestación por parte del Estado.
En este sentido, en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en la Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, se aprobaron los “Principios Básicos sobre la función de los Abogados”, estableciéndose en su apartado Nº 9, la necesidad de que(...) los gobiernos, las asociaciones de abogados y las instituciones de enseñanza velarán por que los abogados tengan la debida formación y preparación, y se les inculque la conciencia de los ideales y obligaciones éticas del abogado y de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional.En el ámbito nacional, la propia Constitución, en su artículo 20º, ha reconocido la institucionalidad y autonomía de los Colegios Profesionales que dentro de estos parámetros, deben coadyuvar a alcanzar las finalidades más altas en la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el ámbito de la profesión de la Abogacía, el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú precisa, en su artículo 1º, queEl Abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia, un colaborador de su administración; y que su deber profesional es defender, con estricta observancia de las normas jurídicas y morales, los derechos de su patrocinado.
En su artículo 5º, el mencionado Código señala también que(...) el Abogado debe abstenerse del empleo de recursos y formalidades legales innecesarias, de toda gestión dilatoria que entorpezca el normal desarrollo del procedimiento y de causar perjuicios.
Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial precisa, en su artículo 284º, que “La abogacía es una función social al servicio de la Justicia y el Derecho.”, estableciendo una amplia gama de derechos y de obligaciones, y entre los deberes de todo abogado, el artículo 288º incluye, entre otros, los de:1.- Actuar como servidor de la Justicia y como colaborador de los Magistrados;2.- Patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe;3.- Defender con sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Código de Ética Profesional.Como correlato, la misma Ley Orgánica establece las potestades disciplinarias que puede imponer todo Juez en el ejercicio de la función jurisdiccional respecto de los abogados que incumplen estos deberes. En este sentido el artículo 292º estable queLos Magistrados sancionan a los abogados que formulen pedidos maliciosos o manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan los deberes indicados en los incisos 1), 2), 3), 5), 7), 9), 11), y 12) del artículo 288. Las sanciones pueden ser de amonestación y multa no menor de una (01) ni mayor de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal, así como suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por seis meses.5. El Tribunal considera que estas previsiones normativas no son sólo aplicables al ámbito de la jurisdicción ordinaria, sino también, y con mayor celo aún, al ámbito de la justicia constitucional, que en nuestro país corresponde prestarla tanto al Poder Judicial como a este Tribunal. Sin perjuicio de ello, el Código Procesal Constitucional ha establecido en su artículo 56º la potestad del Juez Constitucional de imputar el pago de costas y costos al demandante, cuya pretensión sea desestimada haber sido planteada con “manifiesta temeridad”. La temeridad constituye un concepto que requiere ser delimitado objetivamente en cada caso donde el Juez o Tribunal ejerza la potestad de sanción, a efectos de condenar al pago de costos y costas, por lo que el Tribunal considera que su invocación no debe hacerse de modo discrecional.Además, el fundamento que ampara el ejercicio de esta potestad del Tribunal no se encuentra sólo en la Ley, sino que se desprende de la necesidad de controlar y sancionar la mala utilización de un recurso escaso como es la justicia constitucional.En este sentido hemos precisado recientemente que(...)no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes´(Exp. 06712-2005-HC/TC, Fj. 65).6 En el caso de autos, esta actitud temeraria se observa no bien se toma en cuenta que la decisión jurisdiccional que se pretende dejar sin efecto a través del presente proceso, no sólo no afectaba los derechos que han sido invocados, puesto que sólo tenía como efecto la designación de un Administrador judicial provisional y, en ese sentido, no podía afectar ni la propiedad ni la libertad de trabajo y de empresa, como alega el recurrente, sino que, además, al momento de interponerse la presente demanda, dicha medida cautelar había caducado con todos sus efectos, tal como lo ha denunciado la magistrada emplazada.7 A efectos de erradicar este tipo de prácticas, que atiborran los despachos judiciales con demandas sin ningún sustento fáctico ni jurídico, este Tribunal ha asumido la firme determinación de ejercer sus potestades y competencias, a efectos de impedir este tipo de actuaciones de parte de algunos abogados, que con este tipo de comportamientos, contrarios a la ética profesional y al propio sistema jurídico, pretenden socabar (sic) la atención oportuna de las auténticas demandas de justicia constitucional.8 En este sentido, debe recordarse que el Estado Constitucional requiere la participación del conjunto de la sociedad en la vigilancia de los valores y principios en que se inspira y, de manera especial, requiere de un compromiso de lealtad con estos principios de parte de quienes ejercen la profesión de la abogacía como sujetos dotados de conocimientos y pericias en la técnica jurídica, que es la mejor herramienta de control del poder en el Estado democrático. Si quienes están formados en el conocimiento del derecho utilizan estas capacidades para engañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar la prestación del servicio de justicia por parte del Estado, entonces su actuación constituye un claro desafío para la realización misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una oportuna actuación de parte de los poderes públicos y, en especial, de parte de los Tribunales quien son los mejores observadores de su desenvolvimiento.En este entendimiento, el Tribunal considera necesario llamar la atención de los Colegios de Abogados a efectos de que participen dentro de sus funciones y competencias, tanto con la labor de control y fiscalización del comportamiento de sus agremiados en los procesos judiciales, como también promoviendo su permanente capacitación y perfeccionamiento, que redundará en la mejora de la calidad del servicio de justicia. Así mismo, los jueces de toda la República deben mantenerse alertas ante la utilización indebida de los recursos procesales, a efectos de ejercer sus potestades aplicando de manera efectiva las amonestaciones y sanciones que están previstas en el ordenamiento. Una campaña permanente en esta dirección ayudará también a crear conciencia sobre el rol que corresponde a la abogacía en el ejercicio de una defensa responsable de los derechos de sus patrocinados, y en la mejora de la calidad del servicio público de justicia; por otro lado, permitirá optimizar la tutela de los derechos fundamentales atendiendo oportunamente las demandas que sí requieren una actuación rápida de parte de la judicatura.9 En lo que concierne al caso de autos, tal como lo pusiéramos de manifiesto supra, el abogado de la demandante no sólo conocía de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso, sino que, además, pretendió sorprender a la judicatura constitucional, incluyendo a este Colegiado, a efectos de que se ordene la anulación de un acto jurisdiccional que había sido dictado conforme a las normas procesales vigentes, y que al momento de presentarse la presente demanda ya había caducado puesto que, al interponerse la demanda que suscitó la medida cautelar fuera de proceso, ésta había sido ya archivada al no haberse subsanado las omisiones procesales que habían sido advertidas en la etapa de postulación del proceso.10 En consecuencia, este Colegiado considera que la conducta temeraria no sólo debe imputarse a la parte demandante sino también al Abogado que autorizó el escrito de demanda y los sucesivos recursos. En tal sentido y conforme a lo que prevé el artículo 56º del Código Procesal Constitucional, este Tribunal impone el pago de los costos procesales conforme a a liquidación que se establezca en la etapa de ejecución de la presente sentencia, la misma que deberá ser pagada por la demandante, estableciéndose además, por concepto de multa y conforme al articulo 292º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el pago de 10 URP que deberá ser abonado por el abogado o por los abogados que autorizaron los escritos desde la etapa de postulación y hasta el recurso que dió origen a la presente sentencia y en forma solidaria.Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del PerúHA RESUELTO1 Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.2 IMPONER al recurrente, por concepto de sanción por conducta temeraria y conforme el fundamento 10º de la sentencia, el pago de los costos procesales que deberá liquidarse y establecerse en vía de ejecución.3 IMPONER al abogado que autorizó el escrito de demanda, así como los sucesivos recursos, el pago de 10 URP por concepto de sanción por incumplimiento de los deberes propios del ejercicio profesional.SS. ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, GONZALES OJEDA. GARCÍA TOMA, VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO

¿El honor, ahora una mercancía?

Por Willam Johel Dávila Sánchez* y Katia Agreda Gaitán**

Con motivo de los recientes hechos que han tienen como protagonista principal a Magali Medina, se ha puesto de relieve y muchos (como Enrique Ghersi, los congresistas Javier Valle Riestra, Elías Rodríguez, Fabiola Salazar, Julio Herrera, Hilda Guevara y Miguel Trilles, así como la Asociación Nacional de Periodistas, etc.) hablan ahora de “despenalizar los delitos contra el honor: Injuria, Calumnia y Difamación”. El tema no es tan sencillo como parece, de hecho antes de proceder a un cambio de este tipo hay que considerar varias situaciones. Veamos.
Como dice el penalista Julio Rodríguez “En lo penal bastaría con probar que el honor ha sido puesto en riesgo, en lo civil se necesitaría probar que el honor ha sido dañado” (Dossier Despenalización, del diario La República de fecha 26.Oct.2008, Lima, pág. 3). En tal virtud e ilustrando esto con un ejemplo similar al referido especialista, si en algún medio de comunicación a alguien se le tilda de delincuente, en el fuero civil habría que acreditar el daño, presentando, por ejemplo, documentación en la que se verifique que fue despedido de su trabajo como consecuencia de ello; en cambio, en el fuero penal, no sería necesario probar esto, sería suficiente verificar que ese dicho puso en riesgo el honor.
Ciertamente, no sólo habría que probar esto, sino que además tendrían que concurrir tres elementos de la responsabilidad civil adicionales al daño: antijuricidad (conducta contraria al ordenamiento), nexo causal (relación adecuada entre el hecho y el daño) y el factor de atribución (si se obró con dolo o culpa); es decir, mucho más complicado, a menos que con una regulación especial se establezca lo contrario.
“En lo penal no se necesita probar si la afirmación es cierta o falsa; bastaría con decir que, en una sociedad conservadora y prejuiciosa, ese señalamiento puso en riesgo el honor”. Por ello, en sede civil, “el honor estaría menos protegido”, continúa el citado letrado y suscribimos tal posición.
Es importante considerar también que una eventual despenalización, acarrearía más costos a la parte agraviada, pues un proceso civil es más oneroso que uno penal (pago de varias tasas, también de las antes denominadas cédulas de notificación, etc.). Esto, de algún modo significaría, limitar el acceso a la justicia de quienes tienen bajos recursos económicos.
Otro motivo que alegan quienes pretenden la despenalización es de que “(…) más de 50 periodistas han sido asesinados desde los años 80” y que hay más de mil casos de juicios contra periodistas acusados falsamente de difamación…” Muchas veces los agraviados tienen dinero y no les satisfacerla una indemnización, sino que fácilmente recurrirían a sicarios para asesinar a periodistas. Consideramos que cuando se den situaciones como éstas, el agraviado (querellante) quedaría más satisfecho con una pena privativa de libertad aplicada a su querellado, antes que con una simple indemnización (dinero lo poseen y no necesitan más).
Otra situación a tomar en cuenta antes de despenalizar lo señalado, es la evaluación “costo-beneficio” que pueda hacer un periodista o una empresa de este rubro antes de propalar una información. ¿Qué significa esto? Es probable que alguno de los mencionados, por negligencia o mala fe, no haya cumplido con verificar la información (fuentes, cruce de datos, etc.), y al momento de decidir su publicación razone “si demandan y me obligan a pagar 70 mil soles, la noticia es tal que con lo que venda superaré el costo de la sanción”.
En la misma línea de pensamiento, de J. Rodríguez, encontramos al penalista Juan Portocarrero, cuando aduce que “quien tiene dinero dispone del honor de los demás, el honor se convierte en una mercancía.” (Idem, p. 3). O como afirma Federico Salazar “En ese caso, tendrían más opción a difamar los que tienen más dinero” (En La República del 26.Nov.2008, p. 12).
Algo similar podría suceder cuando el Estado (o mejor dicho, sus representantes), cuando se sepa agraviado, “demande a un periodista o medio de comunicación por una cantidad de dinero equivalente a la de su capital, con lo cual quebrarían” (Asdrúbal Aguiar A., Dossier Despenalización, Op. Cit., pág. 8).
Roberto Mejia, Presidente de la Asoc. Nacional de Periodistas del Perú, ha sostenido que “una sentencia como la dictada contra Magaly Medina tiene un efecto desalentador en los periodistas y proporciona a los gobiernos y dirigentes políticos o empresarios una herramienta para amenazar a los medios de comunicación”
¿Por qué no vemos esto desde otro ángulo?, aquel desde el que veamos como un precedente para no repetir y ser más diligentes en la divulgación de la información, por ejemplo. Los periodistas competentes no tienen que preocuparse por esto. Lamentablemente, el mal periodismo es una práctica muy difundida. La ligereza de la información es preocupante. Hay que analizar la situación desde la otra orilla. Para los periodistas serios y diligentes no habrá este tipo de temores.
Abundando en razones, llevar al fuero civil los indicados delitos denotaría un tratamiento especial para los periodistas, por sobre las demás profesionales y eso no es compatible con la Constitución, que establece la igualdad de todas las personas ante la ley (art. 2, inc. 2).
No perdamos de vista tampoco que nuestro sistema penal permite la conversión de la pena privativa de la libertad; vale decir, el juez puede variar una sanción de este tipo a una multa pecuniaria o de servicios a la comunidad (art. 52 del Código Penal). Esto significa que por más sanción privativa que se le aplique a un periodista, esa pena se puede reducir con los beneficios penitenciarios.
Finalmente, una despenalización no sólo requiere la modificación (derogación de los artículos 130 a 139 del Código Penal, sino que también necesitaría una reforma de la Constitución, con una aprobación de más de dos tercios del número legal de congresistas en dos legislaturas ordinarias sucesivas (¡!), según lo dispone el art. 206 del indicado cuerpo normativo. Consideramos que hay otros temas más importantes de los que deben ocuparse nuestros congresistas. Que nuestros amigos periodistas y afines se preocupe más bien –como afirma F. Salazar– por ser más competentes.
*Abogado, socio del Estudio Cruzado, Rosas y Dávila, docente de la UCV, USAT y ULADECH.
** Abogada, secretaria del Poder Judicial.