LA PENA EFECTIVA EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, UNA CUESTIÓN DE LEGITIMIDAD DE ESTADO*

* Dáel Dávila Elguera, alumno del último año de Derecho. Universidad Privada del Norte - Cajamarca.

Introducción:

Para la realización del presente artículo se ha tenido presente que la disciplina del derecho no se estudia de manera aislada, sino de manera holística con ayuda de las diferentes disciplinas, en ese sentido el presente artículo se apoya en las disciplinas de la ciencia política, el derecho y la sociología.

El objetivo de este artículo es analizar la relación existente entre la legitimidad del Estado y las penas que se aplican en nuestro sistema penal en los delitos contra administración pública, para ello se analizó las penas de los delitos antes descritos y tras ello se ha llegado a la conclusión que las penas no son efectivas lo cual es un peligro para la legitimidad del Estado pues con ello podrían surgir posibles conflictos sociales. En esa línea de reflexión, se plantean algunas recomendaciones a fin de agilizar los procesos de delitos contra la administración pública. 

El presente trabajo se encuentra divido en cuatro partes: la primera es una cuestión ontológica del Estado, la segunda de la legitimidad del Estado en relación a la burocracia de funcionarios y servidores públicos, en la tercera parte analizamos las penas que ofrece el sistema penal a los burócratas y en la cuarta y última parte entramos a las conclusiones y recomendaciones.

Se deja el presente trabajo en manos del profesor a fin de que sea valorado y criticado en su oportunidad.

La época en la que vivimos no existe institución más grande que rodee nuestras vidas  que el Estado ya sea mediante colegios, hospitales, comisarias, el ejército, municipalidades, gobiernos regionales, ministerios, sedes judiciales, entre otros.  El Estado se encuentra presente de manera omniabarcadora en nuestras vidas y mantiene lo que se conoce desde el derecho romano como el Ius Imperiun, es decir aquella facultad que le permite mandar y dirigir sobre la vida de sus habitantes. Sin embargo surgen algunas preguntes de orden filosófico entorno a la existencia del Estado, por ejemplo en qué momento es que los ciudadanos aceptamos que una persona sea la encargada para dictar justicia, en qué momento es que los ciudadanos decidimos aceptar las ordenes de un conjunto de personas uniformadas que dicen cuidar el orden público, en qué momento es que se aceptamos que se retenga un porcentaje de lo pagado por un producto para que luego sea redistribuido por obras públicas. Estas preguntas aunque parezcan superficiales, son las que colectivamente pueden hacer tambalear el leviatán[1] del Estado[2].

El sociólogo Max Weber[3]  plantea algunos requisitos fundamentales para la existencia del Estado: el primero, es el conjunto de instituciones que permitan mantener su presencia física sobre todo el territorio, entre ellas cada Estado puede elegir las que mejor considere necesarias para su desarrollo[4], en el Perú desde 1993 el Estado tiene un rol un regulador de la economía y ya no es más un actor de esta dejando así espacio libre para que los particulares generen riqueza; el segundo componente es un sistema legal que sanciona y respalda los derechos y libertades del régimen democrático, este sistema legal tiene dos espacios claramente definidos el primero de ellos son el conjunto de normas que dan sustento al aparto institucional[5] y le permiten que su actuar se desarrolle entre los márgenes legales[6], y el segundo espacio es aquel conjunto de normas que pertenecen a lo que conocemos como derecho privado[7] que permiten a los ciudadanos actuar de manera libre y con seguridad jurídica dentro del Estado; el tercer requisito es el más importante y es el de la legitimidad es decir que los pobladores dentro de un territorio acepten e interioricen que la actuación del Estado es real y puede hacerse de manera que se limiten ciertas libertades[8]; en ese sentido los pobladores aceptan que el Poder Judicial  es el encargado y el único de dictar justicia así como aceptamos que el gobierno retenga parte de nuestro dinero llamado impuesto y luego lo redistribuya entre todos o que tengamos personas uniformadas que conforman la policía y resguardan el orden público.

El teórico del Estado Offe[9] señala que el estado ejerce una dominación sistémica sobre dos grupos el primero de ellos es el económico que recibe e influye en el Estado para las políticas económicas y el segundo grupo es la sociedad que recibe bienes y servicios del Estado y ocupa los puestos requeridos por la economía, otorgando así legitimidad al Estado y al sistema económico para su funcionamiento.

Como afirma Maquiavelo la supervivencia del Estado es una lucha constante por la defensa de este sobre los siervos[10], es decir que si bien el Estado existe en nuestro tiempo su continuidad pasa por la defensa y promoción de su legitimidad sobre los ciudadanos a fin de que los sistemas se articulen entre sí.

La lógica de desarrollo del Estado moderno como bien señala Offe, es que a través de la actividad económica realizada por los privados, sean estos quienes por medio de sus tributos sostengan las instituciones Estales y este a su vez por medio de la dominación sistémica se encargue del monopolio del uso de la fuerza, administrar justicia y algunas actividades como salud, vivienda, educación logrando con ello que los ciudadanos vean retribuido el pago de sus tributos en obras públicas.

En ese sentido y bajo esta lógica, Antony Guiddens[11], plantea una des-particularización del espacio público, donde los ciudadanos sientan como suyo y como un servidor al Estado de los diferentes intereses de los grupos sociales. Todo ello ha de estar guiado en una economía de desarrollo capitalista donde el Estado regule y deje libertad a la propiedad privada para la generación de riquezas y puestos de trabajo.

En Perú, la pasada década se vivió etapas no solo de violación de derechos humanos sino que además actos de corrupción que quedaron grabados en la memoria de todos y todas, entre ellos se encuentran los videos de la “salita” del Servicio de Inteligencia Nacional donde el ex asesor Vladimiro Montesinos repartía millones de dólares a polticos, jueces, propietarios de medios de comunicación, etc.  Esta herencia producto de la dictadura fujimontesinista dejó un sabor a corrupción e incapacidad que aun se encuentra vigente hasta nuestros días[12].

Para la ley general del procedimiento administrativo,   la administración pública son: El Poder Ejecutivo con todos sus ministerios y Organismos Públicos Descentralizados, El Poder Legislativo, El Poder Judicial, Los Gobiernos Regionales, Los Gobiernos Locales, Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía, Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y  las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia[13].

En la doctrina se precisa[14] que “La Administración Pública es el contenido esencial de la actividad correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que el titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr con ello el bien general; dicha atribución tiende a la realización de un servicio público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos administrativos emitidos ex profeso” .

En ese sentido podemos entender que la administración pública  se encuentra compuesta por las instituciones, las normas que vinculan estas instituciones  y las personas quienes son la burocracia estatal. Los burócratas juegan un papel importante en el desarrollo de la nación,  nuestro código penal en su artículo 425 hace referencia a funcionario y servidor público[15].  Pese a que no existe una diferencia tacita entre ambos bajo el ordenamiento adjetivo podemos entender por la doctrina que la diferencia entre el servidor público y el funcionario es que el primero es ciudadano en ejercicio ya que este presta servicios en las entidades administrativas publicas con nombramiento conforme a la Ley y el segundo es ciudadano elegido o designado por una autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos más altos en los poderes públicos y organismos con autonomía[16].

Por lo tanto podemos concluir que tanto las leyes como la doctrina consideran que la administración pública está compuesta por una burocracia dividía en dos grupos los servidores públicos y los administradores públicos, dicha diferencia de personal se encuentra presente en todos los espacios públicos estatales ya antes mencionados.

Como bien se menciono líneas otras, la década pasada nos dejo de herencia la corrupción en nuestras instituciones lo cual se ha hecho una actividad común, es por ello que la mayoría de personas piensa que tras la actividad política está el lucro personal o que la justicia es vendida al mejor postor o que las normas tienen lobbies que las auspician o que los puestos de trabajo en el sector publico responden a “padrinazgos”. En ese sentido se hace necesario también una sanción a aquellas actitudes realizadas por funcionarios o servidores públicos que hacen suyo el Estado bajo la idea de patrimonialidad en la cual lo público se convierte en privado o no realizan de manera correcta  funciones.

La sanción para estas malas conductas por parte de la burocracia estatal tiene diferentes aspectos entre ellos el administrativo que implica una sanción impuesta cuyo objetivo es castigar en la vida laboral del trabajador público[17], así mismo tenemos las sanciones penales que se encuentran tipificadas en el código penal.

El código penal peruano se guía por el principio nullum crimen, sine previa lege, es decir que sólo lo tipificado es sancionado, en ese sentido es necesario re pensar cuál es el significado de la pena dentro de los delitos cometidos en la administración pública.

Si bien es cierto que la discusión teórica y doctrinaria entre Zaffaroni y Nino[18] es un punto de partida interesante a partir del cual podemos analizar el significado de la pena dentro del sistema penal es necesario resaltar que la pena en los delitos contra la administración de justicia ha de tener función positiva preventiva y no negativa abolisista. Es decir que tras el delito cometido por un particular o un funcionario contra el Estado la pena cumpla una función de prevención a fin de que esta no sea cometida por otras personas y no una a de ser abolisista en el sentido de aislar de la sociedad a una persona. Pese a los diferentes llamados populistas por parte de algunos políticos[19] se considera  para el presente artículo que la pena en delitos contra la administración pública ha de tener una función preventiva.

A continuación vamos a analizar cuál es la estructura del Titulo XVIII del código penal peruano, referido a delitos contra la administración pública:

Capítulo I: Delitos cometidos por particulares

Sección 1: Usurpación de autoridad títulos y honores.

Sección 2: Violencia y resistencia  a la autoridad.

Sección 3: Violencia y resistencia a la autoridad.

Capitulo 2: Delitos por funcionarios públicos.

Sección 1: Abuso de autoridad.

Sección 2: Concusión.

Sección 3: Peculado

Sección 4: Corrupción de funcionarios.

Capitulo 3: Delitos contra la administración de justicia.

Sección 1: Delitos contra la función jurisdiccional:

Sección 2: Prevaricato.

Sección 3: Denegación y retardo de justicia

Capítulo IV: disposiciones comunes.

Como podemos apreciar el código penal contempla cuatro capítulos en el primero encontramos los delitos cometidos por particulares donde el sujeto activo en su mayoría es alguien quien no es burócrata y el sujeto pasivo es el Estado y el bien jurídico protegido es el desenvolvimiento regular de la actividad del Estado dentro de las reglas de dignidad, probidad e eficiencia o el ordenado e imparcial desenvolvimiento de los servicios adscritos al Estado a favor de la sociedad y de los individuos.

En el capítulo 2 tenemos aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos quienes son los sujetos activos, es decir personas que trabajan para el Estado pero que por medio del abuso de autoridad, concusión, peculado y corrupción de funcionarios tienden a dañar los bienes jurídicos protegidos por el Estado que son el libre desenvolvimiento estatal. Es de notar que en esta clase de delitos el sujeto activo comete un delito contra el sujeto pasivo, el Estado, quien es su propio empleador por lo que la mayoría de delitos traen consigo una sanción de inhabilitación.

En el capítulo 3 tenemos los delitos contra la administración de justicia que van relacionado a la función jurisdiccional y el prevaricato.

El código penal de 1991 es producto de vientos doctrinarios extranjeros ligados al sistema penal francés e  ingles, sin embargo la reforma estatal de 1993, la cual adopta en su mayoría las recomendaciones del consenso de Washington[20], sumado a los nuevos tiempos de gerencia social[21] y modernización estatal realizadas en el último gobierno, no se encuentran en relación legal con el código mencionado anteriormente; pues dicho código no contempla de manera completa los diferentes aspectos de la burocracia estatal  de los cuales hemos hablado anteriormente. Así mismo la actitud dolosa de algunos funcionarios públicos no tiene límites y al no estar tipificada se entiende que no hay delito.

Los delitos contra la administración pública aunque deberían estar enmarcados en una lógica preventiva de la pena, no son efectivos pues si estas actitudes no encuentran el tipo penal especial entonces no podemos hablar de delito ni de la función preventiva de la pena, por el contrario nos encontramos con una visión por parte de la comunidad que entiende que el Estado y sus instituciones/representantes  se ven burlados y que la administración de justicia no cumple su función. En ese sentido tenemos el Estado pierde su tercer requisito el cual es el de la legitimidad. Analizando las diferentes penas impuestas por el legislador en el código penal se encuentra el siguiente cuadro:

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Delito marco	Delito sub marco	Característica penal.
Capítulo  I delitos cometidos por particulares	Sección  I usurpación de autoridad, títulos y honores	Tres de los cuatro delitos tiene penas de 0 a 4 años mientras que el restante no tiene pena efectiva[22].
	Sección  II violencia  y  resistencia  a  la  autoridad	Ocho delitos contemplados tienen penas de 0 a 4 años, existe un agravante[23] cuya pena máxima es de 8 años y un delito sin pena efectiva[24].
	Sección  III desacato	Este delito no tiene pena efectiva
Capítulo  II delitos cometidos por funcionarios públicos	Sección  I abuso de autoridad	Siete delitos contemplados tienen penas de 0 a 4 años, existe un agravante cuya pena máxima es de 8 años y un delito sin pena efectiva[25].
	Sección 2 concusión	Cuatro son los delitos punibles uno de ellos sin pena efectiva, otro con pena menor de cuatro años, otro con pena menor de ocho años y el ultimo con pena no menor de quince años[26].
	Sección  III peculado	Tres de los cinco delitos tienen penas de 0 a 4 años mientras que los otros dos delitos restantes tienen penas hasta los 10 años
	Sección  IV corrupción de funcionarios	Cuatro de los diez delitos tienen penas mayores a los ocho años mientras que los demás tienen penas hasta los ocho años.
Capítulo   III Delitos contra la administración de justicia	Sección I Delitos contra la función jurisdiccional	Trece tipos penales son tipificados con penas menores a los 4 años, tres delitos tienen penas no menores a los seis años y un delito no tiene pena efectiva.
	Sección II prevaricato	Dos de los cuatro delitos no tienen pena efectiva, uno tiene pena menor a los cuatro años y ultimo una no menor a los cinco años.
	Sección  III denegación y retardo de justicia	Dos de los tres delitos tienen penas efectivas no menor a los cuatro años y el otro delito no tiene pena efectiva.

Así mismo tenemos el porcentaje de delitos y penas:

Como se puede apreciar los delitos de concusión y peculado son los que tienen mayores penas así mismo  el porcentaje de delitos cuya pena supera los cuatro años solo son el 23% de delitos mientras que el 64% de delitos no superan los cuatro años y los delitos sin pena de cárcel son el 13%.

Aunque  la mayoría del delitos en el código penal respecto a delitos contra la administración pública se encuentren penados, la realidad nos indica que en aquellos procesos cuya pena efectiva no sea mayor a cuatro años de cárcel la pena será suspendida, si a ello le sumamos los tipos penales que tienen una duración aproximada de dos años entonces quiere decir que ninguno de los delitos comprendidos en el rango de pena de 0 a 4 años se hace efectiva porque en el mejor de los casos la pena solo seria de un año u año y medio y esto sin contar los beneficios penitenciarios, pues la etapa de investigación y juzgamiento dura entre uno y dos años.  Eso quiere decir que tenemos un 77% de delitos contra la administración pública que no tienen pena efectiva.

Así mismo del rango de delitos que superan la pena de 4 años estos son los relacionados al cohecho, peculado y corrupción es decir aquellos delitos que son más sensibles a la sociedad sin embargo en la realidad nos muestra que los jueces no aplican en su mayoría estas penas ya que la etapa probatoria se hace difícil pues el fiscal no cuenta con los argumentos suficientes, es decir aquellos argumentos contables y financieros que verifiquen efectivamente que se ha cometido un delito por lo que en el mejor de los casos, ya sea enriquecimiento ilícito, la pena efectiva será de dieciocho años lo que con beneficios penitenciarios puede reducirse doce años y si a ello le restamos la buena conducta y la etapa de duración del proceso la pena real y efectiva sería de seis años.

Con todo ello se quiere decir que en el Perú un funcionario público puede cometer delitos contra el Estado y sabe que la pena no será efectiva y si en el peor de los casos fuese condenado la sanción podría ser de seis años. Es así que la sociedad puede ver que las penas no son reales ni efectivas y que cualquier persona puede trabajar para el Estado hacerse rico o lucrarse de este y no recibir ninguna sanción.

Frente a ello surge la pregunta sobre el origen de este falla en el sistema, ante lo cual se nos presenta la idea si los tipos penales son muy débiles o el proceso de aplicación de las normas es deficiente, para el presente artículo se considera que las penas establecidas en el código son suficientes pues la ultima ratio del derecho debe ser aplicada como una sanción cuya función sea la de persuadir a los demás trabajadores y no dañar, salvo sea el caso como el de peculado, la vida de los burócratas en espacios penitenciarios durante mucho tiempo. En esa lógica de pensamiento urge la necesidad de un proceso que articule la fiscalía, la contraloría y poder judicial logrando con ello un rápido juzgamiento en los delitos contra la administración pública.

En ese sentido podemos arribar a diferentes conclusiones:

La función de la pena de persuasión en el caso de los delitos contra la administración pública no viene cumpliendo su real función por lo que la sociedad no percibe que el Estado sea fuerte sino que por el contrario que las personas pueden hacer de este un espacio para sus intereses particulares y con ello viene la desacreditación de las instituciones públicas lo que puede traer consigo una crisis que ponga en jaque al sistema estatal y con ello los conflictos sociales se apoderen de nuestra sociedad.

Por ello surge la necesidad que exista una comisión reformadora del código penal que actualice nuestro sistema penal de aquellas malas prácticas de burócratas y permita establecer un proceso especial que permita trabajar de manera conjunta, rápida y más articulada a la fiscalía y la contraloría haciendo de este proceso mucho más rápido y efectivo ante la sociedad para así cumplir la función de la pena y sea persuasiva para que el resto de burócratas no trabaje para el estado para su propio beneficio y con ello lograr el desarrollo de nuestro país.

BIBLIOGRAFIA:

·        Guidens. La tercera via The Mc Hill. London 1998

·        Codigo Penal Artículo 425.- 

·        Constitución Política del Perú.

·        Hobbes el leviatán. Oveja negra. 1998

·        Juan Salazar Hidalgo. Discusión de la pena entre Saffaroni y Nino. Publicado en la web del congreso de la republica del Perú. www.congreso.gob.pe

·        Mario Alva Matucetti  Blog de Derecho Tributario.

·        Mill sobre la libertad. Bliblioteca política. Espasa Calpe. Barcelona 1998..

·        N. Maquiavelo. El Principe. Espasa Calpe. Madrid 1989.

·        Offe. Teory of States. Mg Hill. San Lois 1999.

·        Titilo Preliminar de la Ley 27444 “Ley General del procedimiento administrativo”

·        Ver el Blog de Javier Luna : http://javierluna.wordpress.com/

·        Weber en su libro “Economía y Sociedad. Espasa Calpe. Madrid 1998

[1] Para Hobbes el Estado permite dominar al resto de ciudadanos de manera omniabarcadora haciendo de esta el monopolio de la fuerza.

[2] La discusión la ontología del Estado ha tenido y tiene aun una lucha constante a lo largo de la Historia por un lado existen grupos que plantean que la presencia del estado ha de ser en lo mínima posible y que son los particulares quienes deben guiar el destino de las gentes mediante sus actos económicos y por otro lado se encuentran aquellos argumentos que plantean la necesidad que el Estado regule y controle las actividades de sus individuos haciendo de este un espacio común de servicio para todos.

[3] La idea expuesta es del sociólogo Max Weber en su libro “Economía y Sociedad”

[4] En el caso peruano el artículo 58 de la constitución contempla que el Estado peruano se encargará de la salud, la educación, la infraestructura y dejara a los particulares que generen la riqueza.

[5] Entre dichas normas se encuentra la ley general del procedimiento administrativo, ley orgánica del poder judicial, ley del poder ejecutivo, entre otras normas que son de las instituciones públicas o que relacionan unas con otras o con los particulares.

[6] Durante muchos años en el mundo de la administración pública ha existido el paradigma weberiano sobre burocracia que plantea que los trabajadores del Estado solo han de actuar en virtud de lo que dice la norma no dejando espacio para su libre desarrollo, sin embargo tras la presencia de Margareth Tacher se inicia la gerencia social en la cual los trabajadores públicos pueden participar en la toma de decisiones de la administración no siendo meramente robots.

[7] Entre dichas normas tenemos las pertinentes al código civil, ley general de sociedades, entre otras normas que dan sustento y seguridad jurídica para los negocios de los privados. 

[8] Mill plantea que la libertad dentro de un Estado no implica una libertad personal que permita a los ciudadanos realizar  lo que ellos deseen sino que permite a los ciudadanos entenderse de manera comunitaria y que su libertad va en relación a la libertad de otros y que en virtud de ello el Estado puede regular las libertades a fin de cuidar la libertad de los otros.

[9] Offe. Teory of States. Mg Hill. San Lois 1999.

[10] N. Maquiavelo. El Principe. Espasa Calpe. Madrid 1989.

[11] A. Guidens asesor del gobierno Ingles durante los últimos veinte años.

[12] En resientes declaraciones a RPP, el contralor general de la republica señalaba que el pago total realizado por una obra pública el 10% se pierde en actos de corrupción.

[13] Articulo I del Titilo Preliminar de la Ley 27444 “Ley General del procedimiento administrativo”

[14] Ver Mario Alva Matucetti  Blog de Derecho Tributario.

[15] Artículo 425.-  Se consideran funcionarios o servidores públicos:

     1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

     2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.

    3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos."

     4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

     5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

     6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

[16] Ver el Blog de Javier Luna : http://javierluna.wordpress.com

[17] Entre ellas podemos encontrar el Capitulo IV y Capitulo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

[18] Sobre este debate encontramos un articulo interesante realizado por el Juez del Distrito de Baños del Inca de Cajamarca Juan Salazar Hidalgo.

[19] Recordemos tan solo los constantes llamados de pena de muerte o fusilamiento hecho por el Sr Antauro Humala.

[20] Se entiende por Consenso de Washington un listado de políticas económicas consideradas durante los años 1990 por los organismos financieros internacionales y centros económicos con sede en Washington D.C. (Distrito de Columbia), Estados Unidos, como el mejor programa económico que los países latinoamericanos debían aplicar para impulsar el crecimiento.

[21] Producto de las reformas inglesas de 1970 con Margareth Tacher.

[22] Ostentación de distintivos de función o cargos que no ejerce

[23] Violencia contra autoridad si se realiza por dos o más personas o funcionario público.

[24] Atentado contra la conservación e identidad de objeto.

[25] Nombramiento o aceptación ilegal.

[26] El patrocinio ilegal no tiene pena efectiva, el cobro indebido es no menor de cuatro años, la concusión es no menor de ocho años y la colusión no menor  de quince años.

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El honor ¿una mercancía?

Por Willam Johel Dávila Sánchez* y Katia Agreda Gaitán**

Con motivo de los recientes hechos que tienen como protagonista principal a Magaly Medina, se ha puesto de relieve y muchos (como Enrique Ghersi, los congresistas Javier Valle Riestra, Elías Rodríguez, Fabiola Salazar, Julio Herrera, Hilda Guevara y Miguel Trilles, así como la Asociación Nacional de Periodistas, etc.) hablan ahora de “despenalizar los delitos contra el honor: Injuria, Calumnia y Difamación”. El tema no es tan sencillo como parece; de hecho, antes de proceder a un cambio de este tipo, hay que considerar varias situaciones. Veamos.

Como dice el penalista Julio Rodríguez “En lo penal bastaría con probar que el honor ha sido puesto en riesgo, en lo civil se necesitaría probar que el honor ha sido dañado” (Dossier Despenalización, del diario La República de fecha 26.Oct.2008, Lima, pág. 3). En tal virtud e ilustrando esto con un ejemplo similar al referido especialista, si en algún medio de comunicación a alguien se le tilda de delincuente, en el fuero civil habría que acreditar el daño, presentando, por ejemplo, documentación en la que se verifique que fue despedido de su trabajo como consecuencia de ello; en cambio, en el fuero penal, no sería necesario probar esto, sería suficiente verificar que ese dicho puso en riesgo el honor.

Ciertamente, no sólo habría que probar esto, sino que además tendrían que concurrir tres elementos de la responsabilidad civil adicionales al daño: antijuricidad (conducta contraria al ordenamiento), nexo causal (relación adecuada entre el hecho y el daño) y el factor de atribución (si se obró con dolo o culpa); es decir, mucho más complicado, a menos que con una regulación especial se establezca lo contrario.

“En lo penal no se necesita probar si la afirmación es cierta o falsa; bastaría con decir que, en una sociedad conservadora y prejuiciosa, ese señalamiento puso en riesgo el honor”. Por ello, en sede civil, “el honor estaría menos protegido”, continúa el citado letrado y suscribimos tal posición.

Es importante considerar también que una eventual despenalización, acarrearía más costos a la parte agraviada, pues un proceso civil es más oneroso que uno penal (pago de varias tasas, también de las antes denominadas cédulas de notificación, etc.). Esto, de algún modo significaría, limitar el acceso a la justicia de quienes tienen bajos recursos económicos.

Otro motivo que alegan quienes pretenden la despenalización es de que “(…) más de 50 periodistas han sido asesinados desde los años 80” y que hay más de mil casos de juicios contra periodistas acusados falsamente de difamación…” Muchas veces los agraviados tienen dinero y no les satisfacerla una indemnización, sino que fácilmente recurrirían a sicarios para asesinar a periodistas. Consideramos que cuando se den situaciones como éstas, el agraviado (querellante) quedaría más satisfecho con una pena privativa de libertad aplicada a su querellado, antes que con una simple indemnización (dinero lo poseen y no necesitan más).

Otra situación a tomar en cuenta antes de despenalizar lo señalado, es la evaluación “costo-beneficio” que pueda hacer un periodista o una empresa de este rubro antes de propalar una información. ¿Qué significa esto? Es probable que alguno de los mencionados, por negligencia o mala fe, no haya cumplido con verificar la información (fuentes, cruce de datos, etc.), y al momento de decidir su publicación razone “si demandan y me obligan a pagar 70 mil soles, la noticia es tal que con lo que venda superaré el costo de la sanción”.

En la misma línea de pensamiento, de J. Rodríguez, encontramos al penalista Juan Portocarrero, cuando aduce que “quien tiene dinero dispone del honor de los demás, el honor se convierte en una mercancía.” (Idem, p. 3). O como afirma Federico Salazar “En ese caso, tendrían más opción a difamar los que tienen más dinero” (En La República del 26.Nov.2008, p. 12).

Algo similar podría suceder cuando el Estado (o mejor dicho, sus representantes), cuando se sepa agraviado, “demande a un periodista o medio de comunicación por una cantidad de dinero equivalente a la de su capital, con lo cual quebrarían” (Asdrúbal Aguiar A., Dossier Despenalización, Op. Cit., pág. 8).

Roberto Mejia, Presidente de la Asoc. Nacional de Periodistas del Perú, ha sostenido que “una sentencia como la dictada contra Magaly Medina tiene un efecto desalentador en los periodistas y proporciona a los gobiernos y dirigentes políticos o empresarios una herramienta para amenazar a los medios de comunicación”

¿Por qué no vemos esto desde otro ángulo?, aquel desde el que veamos como un precedente para no repetir y ser más diligentes en la divulgación de la información, por ejemplo. Los periodistas competentes no tienen que preocuparse por esto. Lamentablemente, el mal periodismo es una práctica muy difundida. La ligereza de la información es preocupante. Hay que analizar la situación desde la otra orilla. Para los periodistas serios y diligentes no habrá este tipo de temores.

Abundando en razones, llevar al fuero civil los indicados delitos denotaría un tratamiento especial para los periodistas, por sobre las demás profesionales y eso no es compatible con la Constitución, que establece la igualdad de todas las personas ante la ley (art. 2, inc. 2).

No perdamos de vista tampoco que nuestro sistema penal permite la conversión de la pena privativa de la libertad; vale decir, el juez puede variar una sanción de este tipo a una multa pecuniaria o de servicios a la comunidad (art. 52 del Código Penal). Esto significa que por más sanción privativa que se le aplique a un periodista, esa pena se puede reducir con los beneficios penitenciarios.

Finalmente, una despenalización no sólo requiere la modificación (derogación de los artículos 130 a 138 del Código Penal, sino que también necesitaría una reforma de la Constitución, con una aprobación de más de dos tercios del número legal de congresistas en dos legislaturas ordinarias sucesivas (¡!), según lo dispone el art. 206 del indicado cuerpo normativo. Consideramos que hay otros temas más importantes de los que deben ocuparse nuestros congresistas. Que nuestros amigos periodistas y afines se preocupe más bien –como afirma F. Salazar– por ser más competentes.

*Abogado, Fiscal Adjunto Superior de La Libertad, docente en materia jurídica de la Universidad Cesar Vallejo y Universidad de San Martín de Porres.

** Abogada, Relatora de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, egresada de la Maestría en Derecho, mención en Derecho Civil y Comercial de la Escuela de Post Grado –Universidad Nacional de Trujillo

¿PROGRESO O PERJUICIO EN EL ÁREA TEXTIL?

Rodolfo A. Roman Benites

Presidente del Círculo de Estudios Cvltvra Legis

Estudio Tuesta, Uriarte & Sedano Abogados S.C.R.L.

Considero que el problema parte de un complejo de inferioridad, pues desde niño siempre escuche; “los juguetes chinos son más baratos”, pero la cuestión es ¿por qué?

Sucede algo parecido cuando se aprobó el TLC con Chile, cuando los políticos simplemente movidos por una xenofobia pretendieron que se declare su inconstitucionalidad, pero cabe preguntarnos;

¿Vamos a esperar que siempre el Estado nos este cuidando las espaldas?, ¿qué efectos provoca este aislamiento del mundo?

En ese sentido la primera pregunta sirve para contestar la segunda. Pues bien hagamos un poco de historia, ¿cuándo nace la idea de las fronteras comerciales?, está claro que las fronteras como soberanía del estado aparecen junto con las sociedades que dejan de ser sedentarias, sin embargo es cuando este concepto se desnaturaliza, cuando las personas son limitadas, y ya no es nuestra la libertad de contratación, cuando un ser abstracto impulsado por argucias de políticos que tan solo pretenden ostentar el poder, cuando concurren estas causales, el Estado decide como siempre que las fronteras no son geográficas, sino son además un límite a la libertad de las personas, a la libertad de contratar, a la libertad de capitales, de información y de MERCADERÍAS.

Es entonces la intervención del Estado que ha vuelto inútiles a las personas, temerosas de competir, pues se han acostumbrado a que alguien haga las cosas por ellos, a que les den empleos, comida, dinero, convirtiéndoles en entes que tan solo saben recibir y no han aprendido a producir por sí mismos. Es así como en su momento salpian a relucir comentarios como los de Magda Quispe en el diario la República en los que muestra números al parecer alarmantes de pérdidas en algunas empresas, sin embargo, en ninguna parte se ha demostrado que este hecho haya sido a casusa de las importaciones de textiles, y por otro lado nos han mostrado acaso los resultados positivos, pues si es que se pierden puestos por un lado pero se ganan por otro, está claro que no es el panorama que nos muestran.

Asimismo otros como el economista Armando Mendoza, escribiendo también en la República pretendiendo explicar que el sistema intervencionista, que nunca definió exactamente, resulta mejor que una economía liberal, chocan con opiniones como las del Diario La Primera, pues por un lado se dice que el sistema es malo y por el otro se dice que el sistema Chino es bueno, pero ambos concluyen en que el TLC es desfavorable, por lo tanto es fácil deducir la inconsistencia del argumento del señor Mendoza y el facilismo del Diario la Primero, pues en el primero el mismo autor aduce con su refrán, “lo que importa no es el color del gato, sino que cace ratones” , es decir, lo que pretende decir es que siempre y cuando un sistema funcione bien, va a dar resultados, pero ¿Cómo se pretende que un sistema liberal funcione bien, si es que sus requisitos como la libertad de fronteras y el libre mercado son impedidos?, pues mientras no consigamos convertir al sistema político peruano en uno liberal, nunca va a dar resultado. Asimismo puede ser de que el sistema Chino sea exitoso, pero ¿a qué precio?, es posible considerar que en el Perú se podría implantar un sistema parecido, pues solo como ya lo he dicho, la aplicación completa del sistema permite su funcionamiento, es que al parecer nuestro autor olvido de revisar un poco la historia, tal vez el nombre de Mao Zedong pueda sonarle familiar, pues China ya posee una doctrina socialista, una formación social totalmente distinta, China durante la guerra fría sabe alejarse de los embates capitalistas y forja su economía, a diferencia de Perú, un país que fue devastado durante la Colonia y que heredó instituciones ineficientes que lo dejaron en el limbo, que nunca supo tomar una senda económica real, y que sin embargo de forma indirecta adopta una economía de mercado que si bien no funciona a la perfección es justo por la intervención del Estado en lo que no bebe de intervenir, De Soto ya lo ha explicado, para el capitalismo es necesario capitales, y que el Estado intervenga para proteger los capitales de las personas, no para crearlos ni destruirlos.

Pasando ahora al facilismo planteado por el segundo artículo, es posible dilucidar con más claridad el complejo del empresario peruano, pues parte de la premisa de que China explota a sus trabajadores, por lo tanto tiene mano de obra barata, y entonces sus productos son más baratos y por ende van a destruir a nuestros productos comercialmente hablando. Sin embargo a pesar de que esta afirmación pueda ser verdadera en cierto sentido, considero que la afectación va a depender simple y llanamente de nuestros productores, pues uno de los problemas empresariales en el país es la falta de innovación sostenible, es decir, el peruano es creativo, pero no optimiza esa creatividad para la creación de valor que le genera rentabilidad, es por ellos que el Perú no es productor, sino tan solo exporta materias primas o de servicios, puesto que los profesionales en el Perú incluyéndome, o son abogados, ingenieros, o médicos, dejando de lado a los técnicos capaces de inventar, entonces la entrada al mercado, la competencia, hará cambiar la mentalidad al empresario peruano, pues se dice de que el Perú exportará a China materia prima y luego comprará por ejemplo el mismo polo del cual produjo la materia prima, pero ¿qué sucede si es que el Perú empieza a producir ese polo?, si es que el exportador peruano decide elevar los precios de las materias primas, y él mismo produce los textiles, entonces se elevarán los precios de los importadores y se reducirán los precios de los textiles del mercado nacional, provocando una verdadera economía liberal que se basa tan solo en decisiones de los agentes del mercado y no del Estado.

Por otro lado la opinión de José Luis Peroni también me pareció del todo particular, puesto que pretende que las confecciones de calzado y textiles se retiren de las negociaciones, es decir, China supuestamente va a aceptar que sus industrias pierdan y que tan solo las nuestras ganen, pues con ese criterio entonces China podría decir, que se retiren de las negociaciones al sector pesquero o agroindustrial, lo cual es un fundamento del todo tirado de los pelos.

Quiero tocar ahora un punto que en realidad nadie hasta la fecha ha analizado, el cual es “EL Consumidor”, ¿acaso hemos visto los intereses del consumidor?, pues no vaya a ser que tan solo se piense en los bolsillos del empresario textil, ojo a aquellos que por ir en contra del TLC se dicen defensores del pueblo. Analicemos entonces; ¿qué va a generar la entrada de productos textiles chinos más baratos?, en primer lugar lo que provocará es que el consumidor no gaste tanto dinero, pues va a ahorrar en este rubro, y segundo efecto, ese dinero que no gasta en textiles lo va a gastar en otra cosa, que puede ser ALIMENTACION, EDUCACIÓN, SALUD. Parece que olvidamos que los precios tienen información implícita, y que muchas veces las personas pobres de nuestro país no tienen dinero para comprar textiles hechos por peruanos a precios elevados, pero si por el contrario un abrigo Chino barato que les permita sobrevivir a una helada en Puno.

Esto último tiene ya se ha visto su fundamento técnico, como lo enseña Bullard, como lo enseña Calabresi, teniendo un poco de interés para revisar algunas resoluciones magistrales de INDECOPI (el primer ente estatal de Latinoamérica que resuelve con el Análisis Económico del Derecho), y entenderán que de que los denominados “Productos Basura” son necesarios en nuestro país, pues las personas elijen ellos porque no tienen los medios para elegir otros, de lo contrario se quedarían sin consumir. Calabresi (juez) por su lado, resuelve todos los casos que tienen que ver con el derecho del consumidor sin mirar las demandas y tan solo fijándose en los precios de los productos, pues el precio tiene información implícita, es así que utiliza la siguiente fórmula;

Cuando el Precio < mercado la demanda es infundada, pero

Cuando el Precio> mercado la demanda es declara fundada.

Por lo tanto es conocida la calidad de los productos Chinos, es un típico ejemplo de mala calidad a precio bajo, y por otro lado es también conocida la calidad de los textiles peruanos, siendo incluso el calzado peruano y en especial el Trujillano uno de los mejores del mundo, los cuales son los más caros incluso en las mejores tiendas del mundo.

Esto a todas luces destruye el temor de los empresarios textiles, por lo tanto dejemos que el consumidor elija, motivemos a nuestros empresarios a que fortalezcan sus empresas, se agrupen, se asocien, vuelvan a sus empresas más rentables e innovadoras y puedan competir con otros países.

Es pues así que debemos de una vez por todas entender que Papá Estado no nos va a estar protegiendo por siempre, y que el día de que el Estado inhiba su intervencionismo y permita a los agentes del mercado a actuar, lograremos una verdadera política liberal y conseguiremos que el Gato de color liberal cace al ratón.

Fuente de los comentarios:

http:/www.larepublica.pe/economia/26/02/2010/hay-temor-al-tlc-con-china-0

http:/www.larepublica.pe/economia/26/02/2010/hay-temor-al-tlc-con-china-0, escrito por: Armando Mendoza –Economista

http://fichasdehistoria.blogspot.com/2008/11/desventajas-del-tlc-con-china.html

http://topneg-tlc-china-peru.blogspot.com/

I JORNADA DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y PRIMERA AUDIENCIA PUBLICA UPN.

Fueron dos eventos de real importancia que colmaron las expectativas de nuestros alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada del Norte (Trujillo - Cajamarca). En primer lugar nuestra primera Audiencia Pública llevada acabo en nuestro auditorio UPN. Los alumnos de los cursos de Derecho Procesal Civil I - Trujillo, experimentaron con gran expectativa su primera simulación de una Audiencia de Pruebas, abriendo el camino para que en adelante futuros alumnos del curso antes mencionado puedan participar de este evento, que estoy seguro contribuirá en su formación y desarrollo profesional.

El segundo evento que fue todo un éxito fue nuestra I Jornada de Derecho Procesal Civil, que se desarrollo los días 3 y 4 de diciembre, con la participación de destacados procesalistas expertos en la materia y Magistrados de la Corte Superior de Cajamarca. Los temas abordados fueron por demás interesantes y lo mas importante fue la participación en pleno de los alumnos de los cursos de Teoría General del Proceso, Derecho Procesal Civil, I y II, de la facultad de Derecho de la Universidad Privada del Norte de Trujillo y Cajamarca, así como las delegaciones de la Universidad Privada Cesar Vallejo y alumnado en general. Finalmente se logró la integración de las dos ciudades con un Tour a Granja Porcón que motivo a los alumnos y pudieron confraternizar logrando de esta forma el objetivo de la integración.

Quiero agradecer especialmente a Daél Davila Elguera que fue quien lidero la organización, a la Dra Judith Meza, Directora del Consultorio Jurídico Gratuito y nuestra Dirección de Escuela de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada del Norte - Cajamarca, que hicieron posible se lleve con éxito esta Jornada.

Por mi parte solo me queda seguir ofreciendo mi compromiso y apoyo total, en el desarrollo de estos eventos académicos y agradecer a las personas que hacen posible se cumplan con estas metas.

Gracias.

Frank Acevedo

Docente UPN - Trujillo - Cajamarca.

IMAGENES, SIMULACION DE AUDIENCIA DE PRUEBAS

 

IMAGENES, I JORNADA DE DERECHO PROCESAL CIVIL - CAJAMARCA